בעיית הנציג
כאשר מי שמקבל החלטה אינו קבוצה זהה למי שמושפע מההחלטות (בעלי מניות, נושים נפגעים נזיקיים). זאת בעיה מובנית במבנה החברה המסחרית. 100% מחברי הדירקטוריון הם נציגים של בעלי השליטה, כי צריך רוב רגיל באסיפה הכללית כדי למנות אותם (אלא אם כן המיעוט שמר לעצמו את הזכות למנות דירקטור). לכן בהגדרה בעל השליטה שולט על קבה"ח. לבעיית הנציג יש שני פנים:
בעיה אחת היא רשלנות – יש חשש שמקבלי ההחלטות לא יתאמצו מספיק. זאת בעיה קטנה.
הבעיה היותר גדולה – עניין אישי/ניגוד אינטרסים/התעשרות עצמית.
בעיית הנציג לא נתפסת ברעה, כי ההתפתחות של חברות מסחריות ושוק ההון היא תוצר של ההפרדה בין בעלות ושליטה. זה כורח המציאות, ויש הנחה שיש במבנה הזה יותר תועלת מנזק. אבל, העובדה שהיה יעילה לא אומרת שלא צריך לרסן אותה. ב-32' הוציאו ברלי ומינץ, שהיו ריאליסטים משפטיים והגו את חוקי ני"ע הראשונים, ספר. הספר טוען שיש החרפה של בעיית הנציג, וצריך להוציא את דיני החברות מהתחום של המשפט הפרטי ולהסדיר אותו כמו משפט מנהלי. הם טענו שצריך לראות את השליטה כתפקיד של נושא משרה ציבורית, כי הוא משפיע על ציבור בעלי המניות. הם דיברו על תופעה אמפירית, שרק החריפה מאז: בשוק חופשי, אנחנו מאמינים שזה טוב שהנכסים יהיו מבוזרים, כלומר שלא תהיה יד מכוונת אחת אלא שכל אחד יחזיק חלק מהנכסים בקניין פרטי. התוצאה היא תחרות שמייצרת טוב. הם טוענים שזה כבר לא נכון להסתכל על זה ככה, המציאות היום אינה של שוק-חליפין.
הסיבה: תהליך איסוף נכסים תחת קורת גג אחת, שהיא האישיות המשפטית. אמנם כל פרט השקיע חלק מהונו במניות של חברה מסויימת, אבל בסוף לחברה יש את הכסף של כולם. אנחנו מתרחקים מהשוק החופשי, כי נוצרו חברות שיכולות להשפיע על מחיר השוק כך שאין באמת תחרות. הגופים האלה נשלטים ע"י מס' מאד קטן של מקבלי החלטות. הם כינו את זה "קומוניזם". מעבר לזה, נוצרה מערכת של פירמידה של חובות, כמו במשבר היום. כשחברה היא כ"כ גדולה, כשהיא נופלת זאת הופכת להיות בעייה מקרו-כלכלית.
המסקנה: יש אינטרס ציבורי בבריאות של שוק ההון ושל החברות הנסחרות האלה. לכן, צריך לעשות מעכת אכיפה של תהיה מדינתית אלא פדראלית. שתהיה רשות מפקחת מטעם הפדרציה (רשות ני"ע האמריקאית, SEC) ושהמנהלים של החברות יהיו נציגי ציבור ולא נציגים של בעלי השליטה. הם צריכים לחוב בחובות מעין-מנהליות, נבחרי הציבור, משרה של נאמנות כך שבשורה התחתונה מה שהם יכולים להוציא מתוך החברה יהיה מעט מאד. בעקבות המשבר, חושבים יותר ברצינות על ההצעה האחרונה.
כשיישמו את התורה שלהם, הדין נחלק ל-2 ונוצרה ההפרדה בין דיני החברות, שהוא תחום מדינתי בארה"ב (קבלת החלטות בתוך החברה), ודיני ני"ע שהוא פדראלי ומוסדר ע"י המשפט המנהלי (שוקי ההון). בהדרגה, דיני ני"ע משתלטים על דיני החברות והתחום הופך ליותר ציבורי.
בשנות ה-50-56 השוק התאושש והתחילו לפרוח שוב תיאוריות שוק קיצוניות, וזה פעל עד 2008.
ג'נסן ומקלינג - המשגה מחדש של בעיית הנציג – יש מישהו בלא נושא במלוא התוצאות של הפעולות שלו. יש חשש לכך שיש איזשהו נזק. הטענה שלהם היא שמערכת המשפט צריכה להגן על השולח בגלל שנגרם לו הפסד. זה לא נכון, כי לפני שהשלוח מתחיל לפעול הוא צריך לשכנע את השולח שישקיע בו כסף (לקנות ני"ע בשוק ההון). המשקיע משקלל את ההפסד מראש. לא צריך להגן עליו. לשליח יש אינטרס לתת הבטחה אמינה, אחרת לא ירצו להשקיע בו.
1. Monitoring costs – השלוח אומר לשולח "בוא תפקח עלי". איך? דו"חות, דיווח שוטף, העברת מידע, אפשרות פיקוח, ועדת ביקורת. זה אופייני למשקיעים במניות.
2. Bonding costs – שלוח מגביל את עצמו מראש – יש דברים שהוא לא יוכל לעשות. הסנקציה על הפרת בונדינג היא מאד חריפה – ביטול והשבה (למשל במקרה של הלוואה –החזרה מיידית של ההלוואה.
3. Residual costs – העלויות שהצדדים ישאירו כי לא משתלם לחסוך אותן. אלה עלויות בעיית הנציג.
הצדדים ישקלו את עלויות הפיקוח מול עלויות בעיית הנציג. התיאוריה הזאת טוענת לדה-רגולציה –השוק ימצא פתרון גם לבעיית הנציג. החברה תטפל בבעית הנציג של עצמה בדרך היעילה ביותר. הטענה היא שכל מנגנוני הפיקוח משתלמים רק לחברות גדולות, ויש חשש שנסגור את השוק כנגד חברות קטנות.
התיאוריה הבאה: ויליאמס, איסטרברוק ופישל – בשוק ההון פועלים כוחות השוק. יש בשוק תחרות שלוחצת על החברות להקטין את בעיית הנציג, כי חברה שלא מצליחה להוריד אותה – הריווחיות שלה יורדת ומשקיעים יברחו ממנה.
שווקים מרכזיים לריסון בעיית הנציג:
1. שוק העבודה – החברה היא הקריירה של בכירים, הם רוצים לשמור הצלחה. זה תמריץ יותר חזק מכל מערכת משפטית.
2. שוק ההון – ני"ע הם המוצרים, והם מתחרים אחד עם השני.
3. השוק לשליטה – אם המחיר יהיה נמוך, תהיה השתלטות על החברה. זה יקרה את לציבור יש את רוב המניות והוא ייענה להצעה של משתלט, שיחליף את ההנהלה. עוד לפני שזה קורה, הנציגים מפחדים שיפטרו אותם, וזה מתמרץ.
4. שוק המוצר – תחרות להוריד את מחירי המוצרים.
הטענה היא שהדין לא צריך להתמקד בחברה הספציפית אלא לפקח שהשוק יהיה יעיל. לכן צריך לוודא שעוברת אינפורמציה, שקשה לרמות.
תרגיל
פרשנות התקנון – ס' 25 לחוק החוזים אומר שחוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים וכל זה. פס"ד אפרופים – כבר בשלב קריאת החוזה צריך להתחשב בנסיבות שאמורות להשפיע על הפרשנות. האם התורה הפרשנית הזאת מתאימה לתקנון?
בחברה ציבורית, מי שמחזיק במניה הוא חבר בחוזה הראשוני, אבל הבעלות על מניות משתנה באותן תדיר.
פס"ד הולנדר נ' המימד החדיש – המימד הרביעי (החדיש) נסחרה בבורסה בארה"ב, היום לה 2 בעלי מניות עיקריים – הולנדר ועינב, כל אחד מהם החזיק 34% והשאר בידי הציבור. היה הסכם הצבעה בין הלונדר לעינב, שהם מתחייבים לפעול ביחד למינוי הדירקטורים. כל קבוצה המליצה על 4 דירקטורים והם הצביעו ביחד עבור כל המועמדים. הבעיה היא שלפי רשויות המס האמריקאיות, יש מיסים אחרים כאשר בעל השליטה מחזיק יותר מ-50%. הגדרת שליטה בחוק החברות – הגדרת שליטה בחוק ני"ע – שליטה היא היכולת לכון את התאגיד, ויש כל מיני חזקות. אחת החזקות היא כשיש 2 בעלי מניות או יותר שפועלים ביחד, נחשבים מחזיקים ביחד במניות.
מה אפשר לעשות? הם ביטלו את הסכם ההצבעה ושינו את תקנון החברה כך שע"מ למנות דירקטור דרוש אישור של 60% ולא 50%. אבל אז פרץ סכסוך בין 2 הקבוצות, אחד מהדירקטורים מסיעת הולנדר התפטר וזומנה ישיבה שמטרתה להדיח את המנכ"ל הולנדר. על מנת למנוע את המהלך, מתפטרת כל הסיעה של הולנדר. הליכי מינוי דירקטורים – ס' 59. התקנון של המימד החדיש כלל הוראה שהדירקטוריון רשאי למנות דירקטורים חדשים והאסיפה תאשר אותם בהצבעה הבאה. הקוורום באסיפת דירקטוריון הוא קבוע בס' 104 – צריכים להיות נוכחים 5 דירקטורים. קבוצת עינב החליטה שעל מנת להגיע למניין החוקי הם ימנו דירקטור ויקבלו את החלטת הפיטורין. לאחר מכן הם ערכו אסיפה כללית ולא הצליחו לאסוף רוב לאף דירקטור נוסף. הולנדר פונה לביהמ"ש בטענה שיש סעיף דו-משמעי בתקנון (איך ממנים דירקטור). הדירקטוריון בחר בחלופה מסויימת, אבל הנסיבות היו כאלה שרצו לשמור על ההסכם (של שליטה משותפת בחברה). ביהמ"ש קבע שהציבור גם חלק מה"חוזה", לא הגיוני לאמץ כלל פרשנות תקנון שיפגע באינטרס ההסתמכות של בעלי המניות. בסוף, הם המשיכו לריב עד שקנו אותם במלא כסף.
בשורה התחתונה: הלכת אפרופים לא חלה.
שינוי תקנון – חוזה רגיל נכרת בהצעה וקיבול. בתקנון יש הרבה בעלי מניות אז זה לא תקף. יש פרוצדורה מיוחדת לשינוי התקנון בס' 20(א) – רוב רגיל באסיפה הכללית אלא אם נקבע אחרת בתקנון. יש כללים לא פורמליים שנבעו מפרי העמק – אי אפשר לשנות את אדני היסוד אלא ברוב של 100%. ס' 20(ד) נותן זכות וטו למי שמטילים עליו את חובות בעלי המניות האחרים.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה