עילת הסבירות מביאה לביהמ"ש יותר מבעבר שאלות הקשורות לנושאים תקציבים. הסיבה היא שהשיקול התקציבי הוא כמעט תמיד לגיטימי. למשל – פס"ד יתד על שילוב ילדםי עם מוגבלויות בבי"ס. השאלה היא איך לאזן בין הצורך לחסוך בתקציב לבין מניעה מילדים עם מוגבלויות להשתלב בחינוך הרגיל. זה גורר את ביהמ"ש ללב המחלוקת, כי איך הוא יכול להטיל עלויות על הרשות המנהלית? מצד שני, אם נאמר שהוא לא יכול להתערב בשלאות תקציביות זה כמו להגיד שהוא לא יכול להתערב בכלל – כי לכל החלטה יש משמעות תקציבית. לכן צריך למצוא את גבולות ההתערבות. פסה"ד המפורסם בהקשר זה הוא וסר נ' שהב"ט - המיגון של מוסדות החינוך בשדרות. העמדה הבסיסית של הממשלה היתה שאין תקציב, אבל הם מחוייבים לתת מיגון, לכן בדקו אם ילדים יכולים לרוץ ב-15 שניות למרחבים המוגנים. השאלה אם זה פתרון סביר. גילו שהילדים לא מסוגלים. ביהמ"ש טען שכיוון שהפתרון של הממשלה לא עובד, ניתן משקל יתר לשיקול התקציבי.
השיקול התקציבי אינו תמיד שיקול לגיטימי – אם יש סמכות חובה מוחלטת. השאלה התקציבית עולה רק כאשר יש שק"ד.
שילוב עקרון הסבירות עם עקרון השיוויון – צדק חלוקתי. פס"ד שיח חדש – הפשרת הקרקעות החלקאיות תוך מתן הטבות. החלקאים במכז הארץ קיבלו מלא כסף והשאר לא (כולם קיבלו אחוזים אבל הקרקע לא שווה אותו דבר). מנהל מקרקעי ישראל יכול לשקול שיקולים חברתיים, זה לא שיקול זר, אבל זה לא אומר שכל שיקול הוא נכון. אפשר לטעון שיוויון, אבל רק כזה מ"משפחת הסבירות" – יש פה חוסר איזון. זה מראה שבלי עילת הסבירות יש הרבה דברים שביהמ"ש לא יכול לעשות. הסיבה שביהמ"ש התערב היא הקיצוניות של ההחלטות. ההנמקה של פסה"ד מתמשת במונח "צדק חלוקתי" – ההחלטות של המינהל לא נתנו לערך זה משקל. צדק חלוקתי הוא בעצם איזון בין צרכים ומאווים של קבוצות שונות בחברה. זה המפגש בין הסבירות לשיוויון.
איזון בין ערכים שונים שרלוונטים לחברה כולה (כלומר לא בין קבוצות שונות) – זה בא לידי ביטוי בחופש הביטוי. פס"ד לאור – הציג בצורה לא מחמיאה את הממשל הצבאי בשטחים עד כדי השוואה לנאצים. המועצה לביקורת סרטים ומחזות פסלה את המחזה. נחשוב על פסה"ד לא במונחי "הגנה על חופש הביטוי" ברמה החוקתית אלא ברמה המנהלית. רגשות הציבור אינו שיקול זר כאשר יש משטר של צנזורה. אבל, המועצה היתה צריכה לתת גם משקל לחופש הביטוי הפוליטי. הסבירות ככלי להגנה על זכויות. גם פס"ד קול העם הוא בבסיסו פס"ד של סבירות, הבעיה היתה שם שנתנו משקל קטן מאד לחופש הביטוי.
כאשר אחד מהערכים האלה הוא זכות יסוד, יש יותר הצדקה לאיזון של ביהמ"ש – ברור שיש לו מנדט להגן על זכויות. אבל השימוש בעילה זו היא גם להגנה על ערכים חברתיים במובן היותר רחב. את זה אפשר לראות בפסילת מינויים בשירות הציבורי משיקולים של טוהר המידות – החל בפס"ד איזנברג (מינוי יוסי גינוסר שהיה מעורב בפרשת קו 300 למנכ”ל משרד הבינוי והשיכון). המינוי הזה לא נתן משקל לחשיבות השמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי. כמובן שזה עוד יותר שנוי במחלוקת. ביהמ"ש קבע שאפשר להתערב כי יש פה אי סבירות קיצוני.
פס"ד הזה הביא להתערבות במינויים פוליטיים (במקרה זה המשך הכהונה) – דרעי ופנחסי – עתירות נגד מינוי שר/סגן שר שיש נגדם חקירה מתקדמת על חוסר יושר בתפקיד ציבורי. ביהמ"ש אמר שרבין לא נתן משקל להשפעה של המינויים על טוהר המידות בשירות הציבורי. בפועל הוא מבטל את ההחלטה, כי היא בינארית. יש פה בעיות רבות – מה זה חקירה מתקדמת? מה לגבי חזקת החפות? הטענה של ביהמ"ש היא שחזקת החפות אינה פועלת במישור של מינויים ציבוריים.
95% מהעתירות מהסוג הזה נדחו – ההתערבות של ביהמ"ש מאד מוצמצת, גם אם הוא רואה את זה בתוך המנדט שלו.
פסה"ד לביא – יואל לביא היה מועמד לתפקיד במינהל מקרקעי ישראל, הוא התבטא באופן גזעני בוטה נגד ערבים. היועמ"ש נתן חוו"ד שאי אפשר למנות אותו לתפקיד כזה כי זה יפגע באמון הציבור. הממשלה לא מינתה אותו והוא עתר שכן למנות אותו.
פס"ד אמונה נ' ראה"מ – על חיים רמון, שהורשע בעבירות של מעשה מגונה שאין בהן קלון. אם אין קלון, הוא יכול לחזור לממשלה. תנועת אמונה טוענת שהממשלה לא נתנה משקל לערך הציבורי/משמעות חינוכית/אתית לכך שלמחרת הרשעתו הוא ממונה לשר. העתירה נדחתה אך לא פה אחד. פסה"ד ממשיך את הקו שיש אפשרות להתערב אך בד"כ זה לא יעשה. פרוקצ'יה אומרת – עילת הסבירות היא חשובה, ביהמ"ש יכול להתערב, אבל בנסיבות העניין יש הרבה שיקולים שבגללם צריך לצמצם את ההתערבות: לממשלה יש סמכות מאד רחבה במינויים ולכן הב"ש תהיה מצומצמת, רמון עומד בתנאי הכשירות הפורמליים וצריך לתת לזה משקל, המינוי אושר גם בכנסת, יש פס"ד חלוט של בימ"ש שאומר שלא היה קלון. גרוניס כמעט כופר בלגיטימציה של עילת הסבירות – יש לו בעיה עם עילת הסבירות כיוון שהיא אבסטרקטית ואין אמות מידה להפעלתה, היא בעצם לא משפטית. בגלל זה צריך להשתמש בה רק במצבים מאד חריגים. ארבל בדעת מיעוט – מסכימה עם פרוקצ'יה שסבירות היא חשובה ויש הצדקה להפעיל אותה: ככל שהמינוי הוא לתפקיד יותר רם כך הרגישות צריכה להיות יותר גבוהה, רמון הורשע וגם עיוות את האמת.
לסיכום: יש ויכוח עז על עילת הסבירות מאז היווצרה, המחלוקת חודרת לתוך ביהמ"ש.
זאת מחלוקת מרכזית דווקא בגלל האופי הכללי שלה – אפשר להפעיל אותה על כל פעולה ועל כל תחום של הפעולה המנהלית. היא מופעלת גם על תחומים שהיו חצי-חסינים מב"ש – פעולות ביטחוניות (שניצר – פסילת החלטה של הצנזורה); ביקורת על היועמ"ש.
יש טענה שעילת הסבירות מגלמת בחובה סכנה לטשטוש התחולה של התחומים של ב"ש – האם ביהמ"ש מפעיל ב"ש או מקבל החלטה שנראית לו וכופה אותה על הרשות? ביהמ"ש מודע לביקורת הזאת ויש מבחנים (או שמא אמצעים רטוריים) להבדל בין הפעלת ב"ש להחלפת שק"ד של הרשות:
מתחם הסבירות – ביהמ"ש במודע לא מצביע על החלטה נכונה יחידה או מועדפת, אלא מכיר בכך שיש פתרונות אפשריים סבירים. הוא מסביר איזה סוג של החלטות יכול לבוא בחשבון. כאשר יש הרבה אפשרויות, אז ביהמ"ש מצמצם את שק"ד של הרשות אך לא מחליט במקומה.
חוסר סבירות קיצוני/מהותי – ההתערבות מוגבלת למקרים כאלה.
הקושי עם הטענות האלה הוא שהן לא מספיק מוגדרות, והקושי הזה מתחדד כאשר מדובר בהחלטה בינארית.
עילת הסבירות התפתחה בגלל היעדר מנגנוני ביקורת, ביהמ"ש "נדחף" לתוך הזירה. לכן מי שתומך בעילה אומר שזה הכרח בל יגונה. הרי אף עילת פסילה לא מבוססת על חוק, כל המשפט הציבורי בישראל לא נחקק. השאלה היא לא רק אם ביהמ"ש צריך להשתמש בה אלא באיזה הקשרים – האם לטובת קבוצות חלשות ולא מאורגנות? אם הקבוצה לא יכולה לפעול בזירה הפוליטית ביהמ"ש צריך יותר להגן עליה. החסרונות של עילת הסבירות – חוסר ודאות משפטית, כל החלטה יכולה להיות בסיס לבדיקה, ביהמ"ש הופך להיות עוד שלב הכרחי בתהליך קבה"ח של המינהל הציבורי (אף החלטה אינה סופית עד בג"צ). מצד שני – בלי ב"ש יהיו שחיתות והעדפת מקורבים.
מידתיות
המידתיות היא סוג של סבירות. גם היא עילה של איזון, אבל האיזון הוא בין המטרה לאמצעי. ההנחה היא שהמטרה ראויה אבל האמצעים לא. מבחינה פורמלית זאת עילה יותר חדשה, מתחילת שנות ה90 בסמיכות לחו”י החדשים. הדיון בחו"י תרם להבניית העילה ומבחני המשנה שלה. עם זאת אפשר למצוא פס"ד שמבטאים את צורת החשיבה של המידתיות גם קודם, אבל קראו לה סבירות.
פס"ד אשכנזי – השתתפות במימון גן ילדים לנשים עובדות. משרד העבודה החליט לתת את הסיוע רק לנשים שכירות להבדיל מנשים עצמאיות או שכירות בעסק משפחתי – מחשש לרמאות. זוהי החלטה שהתכלית שלה ראויה – למנוע רמאות – אבל האמצעי הוא דרסטי. ביהמ"ש קבע שזה לא סביר, משרד העבודה העדיף את המטרה המישנית של שלילת רמאות על המטרה העיקרית שהיא עידוד נשים לצאת לעבודה. היום היינו מגיעים לאותה תוצאה בטענה שהאמצעי שננקט אינו מידתי.
פס"ד בן עטיה נ' משרד החינוך – הראשון שהציג את מבחני המידתיות ששאובים מהמשפט המשווה:
מבחן האמצעי המתאים – האם האמצעי משיג את המטרה?
האמצעי שפגיעתו פחותה – פוגע פחות בזכויות אדם
מידתיות במובן הצר – עלות מול תועלת, יכול להיות שהאמצעי עדיין פוגע מידי
העילה הזאת מתחילה להחליף את הסבירות. הסיבות לכך היא שיש לה גושפנקא מחו"י וגם כי היא יותר "סדורה". בפועל ברור שיש מחלוקת.
לגבי המבחן הראשון – פס"ד ראשד מורר – חלקאים פלסטיניים נתקלו באלימות של מתנחלים באופן חוזר ונשנה. משרד הביטחון אסר על הפלסיטינים לעבד את האדמות, ע"מ שלא ירביצו להם. בייניש אומרת שהאמצעי שנבחר נשכל כבר במבחן הראשון של המידתיות. אבל אם מתסכלים על זה, הרי הוא כן משיג את המטרה. בייניש אומרת שיש יסוד נורמטיבי- מדיניות שפוגעת בקורבן לא יכולה להחשב ככזאת שמשיגה את המטרה. יש שיפוט ערכי כבר במבחן הראשון.
פס"ד ראש עיריית דהאריה נ' מפקד כוחות צה"ל – עתירה נ' אחד הקטעים של גדר ההפרדה, שרצו שהיא תמנע מעבר של כלי רכב, ובנו חומת בטון. העותרים אמרו שאם צריך למנוע מעבר כלי רכב צריך לעשות מעקה מתכת שלא יפריע לעדרים ובני אדם לעבור. העתירה התקבלה על בסיס המבחן השני. זה דוגמה למקרה פשוט ונקי. אבל יש הרבה מקרים שהם לא פשוטים.
פס"ד סולודקין נ' עיריית בית שמש – סולודקין הגישה עתירה נגד חוקי העזר של בית שמש שמנעו מכירת בשר חזיר. יש פה הרבה מטען ריגשי. התכלית של חוקי העזר היא להגן על רגשות הציבור הדתי, זא תכלית לגיטימית. זה הגיוני במקום שבו רוב התושבים נגעלים מבשר חזיר, ולא הגיוני במקום שבו רוב התושבים רוצים לאכול חזיר. במקום שבו האוכלסיה מעורבת צריך לבדוק. התוצאה של הפעלת המידתיות היא שחוקי עזר הם לא תמיד מותרים או תמיד אסורים, זה צריך להיות מותאם מידתית לאופי האוכלוסיה. למרות הגישה הלוגית, לכאורה, יש המון הערכות ערכיות מוסתרות: הטענה שהמטרה של חוקי העזר היא למנוע פגיעה ברגשות הציבור היא לא מתבקשת מאליה. היה אפשר להגיד שהמטרה היא לתת ביטוי לתרבות היהודית, שמירה על הציביון שלש מדינת ישראל וכו'.
השורה התחתונה – עילת המידתיות אינה מסודרת ופותרת את הבעיות של הסבירות, השאלות של שתיהן זהות.
אמות מידה חוקתיות – כאשר ביהמ"ש מפעיל ב"ש הוא משתמש ברמה הרטורית גם בחו"י. למשל, מידתיות אינה רק עילה מנהלית אלא נשאבת מחו"י.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה