סיימנו לשרטט את תמונת המשפט המנהלי המהותי מבחינת כללי העשה והאל-תעשה של הרשות המנהלית.
היום נדון בתוצאות של הפעולה כאשר היה בה בפגם מבחינת סמכות, הליך או שק"ד.
נדמה שכבר למדנו את זה, כי מהדיון בכללים השתמעה ההנחה לגבי התוצאה – שאם הרשות אל מקיימת את הכללים ההחלטה בטלה. עכשיו נשאל באופן ספציפי האם כל פגם פוסל את ההחלטה? באיזה מובן הוא פוסל את ההחלטה? האם ההחלטה היא ניתנת לביטול או בטלה מעיקרה? האם זה תלוי בסוג הפגם?
הגישה המסורתית: היתה מבוססת על שתי הבחנות:
הבחנה בין פגמים "טכניים"/פורמליים לבין פגמים מהותיים. כדי שפעולה לא תקינה תחשב פסולה וחסרת תוקף צריך שהפגם יהיה מהותי וישפיע על התכליות בפעולת הרשות. (פס"ד מלון סן טרופז). ההבחנה הזאת מבטאת ניסיון חיים, הרי לא יכול להיות שכל חריגה מדרישות החוק תביא לפסילה טוטלית של ההחלטה.
הבחנה בין הוראות מנדטוריות להוראות מנחות – יש הוראות חוק שפהסיקה תמיחסת אליהן כאל הוראות מנחות, למשל "שר הפנים יקבל את החלטתו תוך 30 יום", ההחלטה אינה פסולה אם הוא קיבל את ההחלטה תוך 31 אם לא היתה תכלית מהותית שנפגעה. מתיחסים אל ה-30 יום כאל אומדן. זה מוזר, כי תפקידו של חוק אינו להמליץ, כל הוראה היא מחייבת. מלכתחילה, אם השר היה שואל את היועץ המשפטי תוך כמה זמן הוא צריך לקבל את ההחלטה, היו אומרים לו 30.
המטרה של ההבחנות האלה היתה לרכך את כללי הפסילה.
כאשר מגיעים לפגמים המהותיים, צריך עדיין לברר מה התוצאה. המשפט המנהלי המסורתי עשה הבחנה בין שתי קטגוריות:
חריגה מסמכות – התוצאה היא בטלות, כביטוי לעקרון חוקיות המינהל.
טעות בדין – החלטה שאינה נכונה מבחינה משפטית. ההחלטה היא ניתנת לביטול.
למרות שזאת לכאורה הבחנה פשוטה היא מעוררת שאלות ברמה היישומית והעקרונית. ברמה היישומית, העולם של המשפט המנהלי יותר מורכב ממה שמתואר כאן, יש פגמים שהם מאד חמורים אבל שהם לא בדיוק בקטגוריות. למשל, אם הרשות לא נתנה זכות טיעון – במובן עמוק, הרשות לא הוסמכה לפעול מבלי לתת זכות טיעון. כיוון שהפסיקה רצתה לתת ביטוי לחומרתם של הפגמים האחרים שאינם חרידה מסמכות במובן הצר, מושג החריגה מסמכות מאד התרחב. למשל, כאשר היתה פגיעה בכללי הצדק הטיבעי, פרשנות ביהמ"ש היתה שהרשות לא הוסמכה לפעול תוך פגיעה בהם. שיקולים זרים – הרשות הוסמכה לשקול רק שיקולים רלוונטיים. אפשרח גם לטעו שהרשות לא הוסמכה לפעול בחוסר סבירות. כלומר -בעיה אחת היתה טשטוש המשמעות של מושג החריגה מסמכות. זה גם אמר שהתוצאה של מרבית הפגמים היא בטלות, שזאת תוצאה מאד קשה. הבטלות המסורתית היא מוחלטת.
מהי חשיבות ההבחנה בין בטל לניתן לביטול? הרי אפשר לפנות לבימ"ש בכל מקרה. ברמה התיאורטית, החשיבות היא שאם ההחלטה בטלה, אין לה תוקף גם אם לא נפנה לבימ"ש. בד"כ, כאשר ההחלטה בטלה זה מרגע לידתה. לעומת זאת בנפסדות, עד שההחלטה לא בוטלה ע"י בימ"ש אפשר לפעול על פיה. ברמה המעשית ההבדלים מיטשטשים: נניח שקיבלתי דו"ח תנועה שאין לו תוקף. אם אני לא בטוחה בכך שאין לו תוקף, אני אלך לבימ"ש. בד"כ אנשים יפחדו לשבת ולקוות שהדו"ח שלהם "בטל". המשמעות המעשית של ההבחנה באה לידי ביטוי בהקשרים של תקיפה עקיפה. תקיפה עקיפה היא מצב שבו שאלת תוקפו של אקט מנהלי מתעוררת לא בהליך בג"צי רגיל אלא בהליך משפטי אחר. יש בכך סוג של עשיית דין עצמית, שזה בלם נגד התנהגות לא חוקית של הרשות. בגלל הבעייתיות של תקיפה עקיפה, אז איפשרו אותה רק אם הפגם הוא כזה שתוצאתו בטלות (כלומר זהו פגם יחסית חמור ולכן אנחנו מוחלים על עשיית הדין העצמית). ס' 76 לחוק ביהמ"ש מאפשר תקיפה עקיפה – זהו עקרון כללי של סמכות אינסינדנטלית, נגררת – כאשר בימ"ש שדן בנושא מסויים נתקל בשאלה שאינה בסמכותו הוא רשאי לדון בה. לא תהיה לזה משמעות תקדימית בהליכים אחרים, זה מחייב רק בין הצדדים. כמו שופטת השלום שדנה במכירת חמץ בירושלים. לדעתה זה מצב רצוי.
לסיכום הקשיים בהלכה הישנה: יותר מידי קטגוריות, מורכבות, פחות מידי שק"ד לביהמ"ש.
ההתפתחויות בפסיקה:
במקום ההבחנה בין בטלות לנפסדות יש את תפיסת הבטלות היחסית. הבטלות היחסית תלויה בנסיבות ופעולה מנהלית יכולה להיות בטלה כלפי אדם אחד ולא כלפי אחר. לבימ"ש יש שק"ד. ההגמשה של הבטלות התפתחה באופן הדרגתי: בהתחלה מושג הבטלות היחסית פותח לצורך הדינים שנוגעים לכללי הצדק הטיבעי. למשל, פס"ד פלונית נ' ביה"ד האזורי ב"ש – אשה הגישה בקשה לזירוז הליכי הגירושין וכתבה שהיא עשתה את זה כי היא בהיריון במגבר אחר. מה שנקרא, לא ממש היית צריכה לעשות את זה, כי היא זנתה תחת בעלה. בתעודת הגירושין היתה פסקה מגבילה שאסרה עליה להתחתן עם האבא. היה ערעור ואמרו שהפיסקה הוספה תוך פגיעה בזכות טיעון – היא הטילה הגבלה על כושר החיתון של הגבר, והגבר לא נשמע בבית הדין הרבני. ביהמ"ש העליון אמר שנכון שנפגעה זכות הטיעון של האדם אך הוא לא זה שהגיש את הערעור, מי שהגיש אותו זה האישה. ביהמ"ש מכניס את מושג הבטלות היחסית – מי שהעלה את הטענה לפגיעה בכללי הצדק הטיבעי הוא לא מי שנפגע. ההחלטה אולי בטלה, אבל רק כלפי מי שנפגע.
נניח שמישהו סגר מרפסת שלא כדין. יכול להיות שהרישיון לסגירת המרפסת יהיה שלא כדין כלפי השכנים, אבל מי שלא נפגע אלא סתם ביקר באזור אז ההחלטה לא תהיה בטלה כלפיו.
למרות שביהמ"ש מדבר על בטלות יחסית, זאת לא אותה משמעות כמו בפסיקה המאוחרת. להגיד שמי שלא קשור בעניין לא יקבל סעד – זה לא ממש חדש השאלה מה קורה כאשר מישהו קשור לעניין ולא יקבל סעד.
המשמעות החדשה הופיעה בפס"ד דרעי (לא השר) נ' ועדת השחרורים – אסיר ברישיון (ניכוי שליש) שעבר עבירה בתקופת הרישיון. בועדת השחרורים, צריך לתת לו זכות טיעון. נקבע לו דיון אבל איכשהו לא ידעו איפה הוא ולא הביאו אותו לדיון. היו חייבים לדון בזה באותו יום, אז קיבלו את ההחלטה בהיעדרו. דרעי עתר כמובן. ביהמ"ש טען לבטלות יחסית – אין לו בעצם מה לטעון (הוא עבר את העבירה) לכן דוחים את עתירתו.
יתרונות: ביהמ"ש יכול להגיע לתוצאות גמישות. חסרונות: אין ודאות, גישה הרבה יותר סלחנית של ביהמ"ש להפרה של רשויות. אנחנו מדברים פה על פגמים מהותיים. אם לא נגרם עוול, ההחלטה לא תתבטל – זה יוצר הרתעת חסר. קושי נוסף הוא השחיקה של צדק פרוצדורלי – הבטלות היחסית מופעלת במיוחד כאשר הפגם היה בהליך. זה בעצם אומר שהתכלית של כללי הצדק הטיבעי היא אינסטרומנטלית ולא אינטרינזית. אז אם זה כ"כ נורא – למה עושים את זה? ולמה לא שומעים זעקות שבר כנגד אקטיביזם שיפוטי? התשובה ברורה – זה אקטיביזם שיפוטי לטובת הרשות, אז היא לא מתלוננת.
זה מעלה את השאלה האם ההתערבות של ביהמ"ש באמת התרחבה? כי הוא מכיר בפוטנציאל התערבות רחב אבל מרסן את עצמו כשזה מגיע לסעד. גם אם מבקרים את ההלכה החדשה – לא בטוח שיש לנו אלטרנטיבה. ההלכה הישנה גם לא טובה.
הפתרון המוצע של דפנה: יוצאת מנק' הנחה שאין נכונות לזנוח את גישת הבטלות היחסית. מי שקידם אותה הם ברק וזמיר (שמעדיף את המינוח "תוצאה יחסית"). לגבי פגמים חמורים, תוצאת הפגם צריכה להיות בטלות. אפשר להפעיל בטלות יחסית, אך מתוך הנחה של חזקת בטלות. רק במקרים חריגים תהיה בטלות יחסית.
הרשות המנהלית במשפט הפרטי
הרשויות הגיעו למסקנה שקידום המטרות שלטוניות יכול להעות בצר יותר אפקטיבית ויעילה תוך שימוש בכלים לש המשפט הפרטי. אם רוצים לבנות דירות לעולים חדשים, עושים חוזה עם קבלן.
יש שני תהליכים גורמים לכך שהרשויות ישתמשו בכלים מהמשפט הפרטי:
בניית מדינת הרווחה – המדינה פעלה לקידום מטרות הרווחה (כלומר "עושה יותר") תוך שימוש בכלים פרטיים.
הפרטה.
ברור שיש מתח בין התהליכים.
יש מצבים בהם הממשלה או רשות אחרת חובשת גם כובע שלטוני וגם עיסקי בו"ז. למשל, מניות הבנקים – בשנות ה-80 הממשלה הלאימה את הבנקים ע"י רכש המניות. היא נכנסת לעולם העיסקי לא כי היא רוצה לנהל בנקים אלא כי היא דואגת לאינטרס הציבור. יש גם מצבים עם ניגוד אינטרים מובנה בין הכובע השלטוני לכובע העיסקי. למשל, עירייה שיש לה נכסי מקרקעין בשטחה. בתור ועדה מקומית העירייה קובעת מה אמור להיות בכל שטח, וברור שזה משפיע על שווי הנכסים של הרשות עצמה.
יש מצבים בהם הרשות גובה מחיר עבור שירות, דוגמת כניסה לפארק רעננה. האם היא יכולה לעשות את זה או שזה סוג של מס? מתי זה מס ומתי מחיר? אין לנו בעיה עם גביית דמי כניסה לחניונים.
הרשות משתמשת בכובע העיסקי ככלי לקידום מדיניות ציבורית – כאשר עיריית ת"א משכירה נכסים בנמל היא יכולה להכניס תנאי שאסור לפתוח את העסק בשבת. היא יכולה להביא למצב של שמירת שבת בלי חוק עזר. למשל, אל על לא טסה בשבת למרות שלא היה חוק נגד זה, כי הממשלה היתה בעלת המניות וזה מה שהיא החליטה.
אנחנו רואים שיש קשר הדוק בין התחום העיסקי והמנהלי, לכן חייבים להסתכל על המשפט הפרטי.
איה מסגרת משפטית חלה כאן? משפט פרטי או מנהלי?
ההתיחסות לשאלה הזו היתה שונה לאורך השנים. נק' המוצא בשנות ה-50 היתה חלוקה לקטגוריות:
חוזה שלטוני – משפט ציבורי. למשל – קניית מטוסי קרב לצבא.
חוזה מסחרי – משפט פרטי. למשל – תשלום על עבודות גינון (זה משהו שכל חברה מסחרית עושה).
לכאורה יש היגיון בהבחנה הזאת, אך כמובן שהיא בעייתית. ברמה התיאורטית, הרשות אף פעם לא אמורה לעשות פעולה מסחרית נטו. לא היינו מצפים שמשרד החינוך יקנה מניות בבורסה כדי לממן את מיגון ביה"ס בשדרות. לכלכ היותר אפשר לדר על מינונים שונים של המרכיב השלטוני והמסחרי. הקושי התיאורטי משליך על הפן היישומי, כי המקרה הטיפוסי הוא של חוזה שאי אפשר להחליט מה הוא. למשל, התקשרות עם קבלנים לצורך בנייה לעולים חדשים – זה חוזה מובהק של שוק פרטי. מצד שני, זה קשור למדיניות קליטת עלייה. המדינה מחליטה גם איפה בארץ יבנו את הבתים. פס"ד אפרופים עוסק בדיוק בחוזה כזה, והוא נלמד בקורס בדיני חוזים. הנסיבות החיצוניות יכולות לשנות את היחס שלנו לחוזה – כמו פס"ד רגב שבו החוזה למכירת מסכות אב"כ ישנות שהפכו מגרוטאות למוצר חיוני ביטחוני.
הפתרון – מחילים גם את דיני המשפט הפרטי וגם את המינהלי – הדואליות הנורמטיבית.
פס"ד מרכז הקבלנים והבונים – הראשון שבו ברק השתמש בטרמינולוגיה הזאת. הסיבה שפס"ד קעדאן נמצא בסילבוס, כי מינהל מקרקעי ישראל שיתף פעולה עם מדיניות ליהודים-בלבד בחוזי חכירה ולא בפעולה שלטונית. אנחנו מחילים את הכלל של איסור הפלייה גם על חוזה מסחרי.
גם לפני שקראו לזה דואליות נורמטיבית, ראו את העקרון בפסיקה. פס"ד יותר מוקדם הוא פרץ נ' כפר שמריהו – האם המועצה המקומית יכולה לסרב להשכיר אולם לתפילה של רפורמים. המועצה טענה טענה משפטית שהתאימה למצב המשפטי הישן – כאשר היא משכירה נכסים בשוק חל עליה רק המשפט הפרטי, והוא אינו מונע מבעל הנכסים להפלות על בסיס דת. זוסמן משתמש בביטוי "נאמן הציבור", אבל הכוונה לאותו דבר.
הגישה שתנחה אותנו בשיעורים הקרובים, שיעסקו בפעילות הרשות במשפט הפרטי, היא של הדואליות הנורמטיבית. חשוב להבהיר שזה לא רק לגבי חוזים שעושה הרשות, אלא גם כעקרון כללי לגבי תחומי המפגש של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי. למשל, דיני עבודה – המדינה חייבת לא רק בחובות רגילות של מעביד אלא גם במשפט מנהלי. לכן, כאשר עומדים לפטר עובד מדינה צריך לתת לו זכות טיעון. אם יש עמותה שמסובסדת ע"י המדינה יחולו עליה דיני תאגידים ודיני גופים דו-מהותיים.
אם הפתרון הוא דואליות נורמטיבית, למה צריך ללמוד את זה? פשוט נפעיל משפט פרטי+משפט ציבורי. הקושי הוא שהתכליות של המשפט הפרטי והציבורי שונות. יש להם הנחות יסוד שונות. לכן יש סתירות. המתח בין מהשפט הפרטי לציבורי הוא צפוי ומובנה. במשפט הפרטי יש הנחת שיוויון, חופש הרצון, כל אחד פועל לקידום אינטרס עצמי. בציבורי אין שיוויון, הרשות פועלת לקידום אינטרס ציבורי. יכול להיות שהמתח הזה קצת יורד, בגלל שהיתה התקרבות בין המשפט הפרטי לציבורי. למשל, היום יש את עקרון תו"ל במשפט הפרטי שמחייב את האדם הפרטי קצת לחשוב על אחרים. אבל עדיין יש הבדלים מהותיים.
למשל, התקשרות בחוזה לסלילת כביש שנועד לבטא מדיניות של הממשלה. לאחר כמה זמן מסתבר שהחוזה הרסני לכלכלת המדינה, כי הכביש יפגע במקורות המים. מה יקרה לחוזה? דיני החוזים יגידו שחוזים צריך לקיים ואפשר לשלם פיצויים אולי. מצד שני, יש חובת שק"ד על הרשות לשקול מחדש ולשנות את החלטה. אז צריך לקיים את החוזה או לא? להגיד "דואליות נורמטיבית" לא פותר את הבעיה. פס"ד ארגון מגדלי הבצל – ביהמ"ש עקף את הבעיה ועשה תרשנות תכליתית. אבל, נניח שהינו אומרים שמגיע לחקלאים פיצוי בכל מקרה, האם המדינה יכולה להתנער ממנו בהנחה שהוא אינו כדאי כלכלית למדינה? בעולם המושגים של המשפט הציבורי, גם אם הרשות עשתה טעות, משלמי המיסים אינם צריכים לשלם על כך את כל המחיר, או לפחות את המחיר המלא.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה