המייל שלו - SHAMIRR@POST.TAU.AC.IL
בעבר היתה גישה שלהסתכל על המשפט באופן היסטורי/חברתי זה לא לגיטימי בפקולטה למשפטים. התפיסה ששלטה היא פורמליסטית/דוקטרינרית/אינסטרומנטלית – משפטים זה עולם סגור שצריך להגן עליו מפני חשיבות לא-משפטיות. ב-1990 דיקן הפקולטה היה אבא של רוזן-צבי, והיתה לו תפיסה שונה, הוא הביא מרצים מחוגים אחרים. הרעיון היה שמשפטים אינו רק מקצוע אלא דיסיפלינה אקדמית, חלק ממדעי החברה והרוח. זה היה אמצעי לבידול מהמכללות שהתחילו לצמוח. מאז שנות ה-80 החלה לתפוס אחיזה בארץ הגישה האמריקאית למשפט (במקום האירופאית). זה הזמן שעלה בארה"ב הריאליזם המשפטי – ניתן להבין את המשפט רק בהקשרים כלכליים, פוליטיים וכו'. הטיעון העיקרי נגד הגישה זה פוליטיזציה של המשפט ואיבוד אמון הציבור במערכת. זה חלחל גם לאוני' וגם לביהמ"ש (אקטיביזם שיפוטי). אקטיביזם שיפוטי הוא ביטוי לתפיסה האמריקאית שנותנת יותר מקום לשק"ד של השופט. הרעיון הוא שאם רוצים להבין שינויים במשפט צריך להבין את ההקשר שלהם, הם לא נובעים מתוך המשפט עצמו.
פורמליזם משפטי – הכלים של המשפט הם וצריכים להיות צורניים ולא מהותיים. דוגמאות לכלים צורניים: חשיבה על המשפט כסוג של מטריצה שכוללת תחומי משפט (נזיקין, מיסים וכו') ופירמידת נורמות בכל אחד מהם.מערכת סגורה עם דקדוק פנימי שאפשר ללמוד אותו. לוקחים תוכן ומנתחים אותו ע"פ הצורה – כלל מאוחר גובר על מוקדם, חוק גובר על תקנה, הפרטים בחוזה שמעידים על ג”ד, דיני ראיות (אמת משפטית מבוססת על צורה).
הפורמליזם המשפטי לא נעלם והוא חי ובועט. אין פה מהפכה אלא שינוי המשקל, הפורמלים פחות הגמוני.
מהתפיסה הזאת נובעות מסקנות מרחיקות לכת לגבי מהו משפטן. למשל, אפשר להגיע לניתוק בין משפט לבין צדק במובן המהותי של המילה. המשפט הפורמליסטי לא מצהיר שיש חפיפה בין משפט לצדק, בין אמת משפטית לעובדתית, וזה לא רע. זאת תפיסה צנועה של המשפטן בחברה (בניגוד ל”שופט כמהנדס חברתי” של ברק). מכאן מגיעה התפיסה של ריסון שק"ד השיפוטי והעדפה של החוק.
פס"ד ירדור – מוכרע בשנים שבהן המשפט הישראלי היה מאד פורמליסטי. בכ"ז דעת הרוב שלו היתה לא פורמליסטית (אין סמכות). דעת הרוב היתה מאד יצירתית. רק חיים כהן המסכן אמר שזה לא רלוונטי הדיעות של אלארד, לוועדת הבחירות לא היתה סמכות לפסול כי המפלגה עמדה בדרישות הצורניות. פורמליזם הוא לא בהכרח שמרני, כי אין ספק שההחלטה לפסול את אלארד היתה בקונצנזוס.
האמנם משפט חברה ותרבות?
הוא לא מחבב את המושג "תרבות", הוא עמום מידי. כל מה שלא מבינים זה "תרבות", סוג של קופסה שחורה. ברמה אחת מתכוונים למושג סל של אמונות, מנהגים, פרקטיקות – משהו שמאפיין קהילה. ברמה אחרת אננחו מתכוונים למכלול הרעיונות והייצוגים הסימבוליים של החברה. דוגמה – ב85' עבר באילינוי וביגוסלביה חוק שמחייב ללבוש חגורות בטיחות בנהיגה. חוקר משפט חברה ותרבות אמריקאי בילה בבלגרד ועשה מחקר על החוק הבו"ז הזה. ממצאיו: באילינוי הקנס על אי-חגירה היה נמוך מאד. התקנות של משטרת התנועה שפורסמו היו שאסור לשוטר לעצור נהג על אי-חגירה, אלא אם עצר אותו על עבירה אחרת (ע”מ לא להפריע לתנועה). היתה מחאה ציבורית מאד גדולה נגד החוק בטענה שזאת פגיעה בחירות. רמת הציות היתה 95%. בסרביה – הקנס היה מטורף, לא היה שום דיון ציבורי או התנגדות, היתה אכיפה משמעותית ורמת ציות נמוכה תוך זיוף של שימת חגורה (כלומר רק הניחו אותה בלי לסגור). זה נחשב לא גברי לשים חגורה, אבל לא רצו להתפס. ההסבר האינטואיטיבי של אנשים להבדל הזה הוא "תרבות אחרת". המילה תרבות אולי נכונה אבל לא עוזרת לנו לפתור את הבעיה. מה עשוי להשפיע על יחס שונה לחוק בחברות שונות? מה גורם לאנשים לציית או לא?
צורת ניתוח אחת היא היחס למחוקק.
צורת ניתוח אחרת היא גישת הציות לחוק. למשל, שפרינצק טען שיש רמה גבוהה של אי ציות לחוק- מרמת האינדיבידואל שמעלים מס ועד פורעי החוק בחסות הכיפה הסרוגה בשטחים. הוא טען שיש קשר בין קיום ציבורים גדולים שלא מצייתים לחוק לבין זה שהאינדיבידואל לא מציית. האם באמת אי-ציות לחוק אחד דומה לאחר? הוא טען שיש מקור היסטורי – תקופת המנדט שעיצבה את היישוב ובה אי-ציות לחוק היה לגיטימי ומקובל. למשל – העפלה – האי חוקיות עוברת הלבנה בתוך השפה. מראש יש חשד של השלטון כלפי מערכת המשפט. בתחילת המדינה היה לה מעמד נמוך למדי.
לסיכום – היה מעדיף שלא לקרוא לקורס "ותרבות", אלא לקשר בין משפט וחברה, שהם גם מושגים בעיתיים.
דוגמה למודל תיאורטי קלאסי לקישור בין משפט וחברה: אמיל דירקהיים (1890-1917)
ד' התעניין בשאלה הסוציולוגית – ממה בנויה סולידריות חברתית – מה קושר בני אדם אחד לשני, הרגשה של לכידות בין האנשים. היתה תפיסה בסוף המאה ה-19 שהמודרניות מאיימת על הסולידריות. תהו מה יקרה לחברה שהופכת לאורבנית, אינדיבידואליסטית – מה ימנע מהחברה להפוך לג'ונגל. ד' טען שהסולידריות לא תעלם אלא הטיב שלה משתנה, היא בנויה ממשהו אחר. המודל שלו מחלק את העולם לחברות פשוטות (פרימיטיביות) ומורכבות (מודרניות). ההבדל היסודי הוא חלוקת עבודה – בכל חברה אנושית יש חלוקת עבודה. בחברה פשוטה, חלוקת העבודה היא פשוטה – מכנית. רמת ההתמחות היא נמוכה, למשל רק בין גברים ונשים, או לפי גיל. זה משפיע על התודעה והמוסר של האנשים. זה מביא לדימיון בתפיסות הערכיות והמוסריות של האנשים, הם הומוגנים באיך הם תופסים את העולם (דמיון מוסרי ומצפון קולקטיבי חזק). הסולידריות מבוססת על דימיון. המאפיין של המודרניות, לעומת זאת, זה התמחות. זה מייצר שוני בחשיבה של האנשים (שוני מוסרי, מצפון קולקטיבי נחלש). הסולידריות מבוססת על שוני. מה זה אומר? מבוססת על ההכרה בתלות הדדית (כיוון שאנחנו תלויים הרבה יותר אחד בשני).
ד' חיפש אינדיקציות אמפיריות לתיאוריה שלו והגיע למשפט. לפי הממצאים שלו, בחברה פשוטה, רוב החוקים הם מענישים ורק חלק קטן מסדיר זכויות, חובות וכו'. הסיבה לכך היא שבחברה פשוטה כשאדם מפר כלל, זה נתפס כאיום על הקולקטיב (כי המצפון הוא קולקטיבי). לכן התגובה היא חריפה. המטרה היא להגן על הקול' ולסמן מחדש את גבולות הקול'. גם לנו היום יש משפט פלילי, בגלל זה אומרים שהמצפון הקול' נחלש ולא נעלם. בחברה מורכבת רוב החוקים הם מסדירים/מפצים. ההיגיון החברתי של חוקים מסדירים הוא להסדיר מערכת משוכללת ולתקן את הקלקולים בה. מסקנה: המשפט משתנה בהתאם למבנה החברתי. מבחנה חברתי שונה מייצר משפט שונה, בהתאם לצרכים.
יוצא שככל שחברה היא יותר מודרנית כך נראה דה-קרימיניליזציה של פרקטיקות חברתיות. למשל, בהקשר המיני – החוקים בחברה פשוטה קובעים כללים עם סנקציות חריפות על סטיות מהתנהגות מינית תקינה (הומוסקסואליות). בשנים האחרונות רואים שהחוקים האלה נעלמים. המשפט כראי – משקף את מה שקורה בחברה
ביקורת על המודל:
ד' חקר מהכורסה והנתונים האמפיריים שלו לא ממש מבוססים
חסר מימד הכח – המשפט לא רק משקף את המבנה החברתי אלא גם של האינטרסים של קבוצות חזקות. מה שהופך קבוצה לחוזק זה היכולת שלה לעצב את המשפט. רואים גם תהליכים של קרימיניליזציה – פרקטיקות שלא נחשבו פליליות הופכות לפליליות, ויש גם הלוך-חזור (למשל היחס האמריקאי למריחואנה). הפיכת התנהגות לפלילית יכולה לייצר מצפון קול' חזק. למשל – הטרדה מינית – לא היה מושג כזה לפני 25 שנה.
שלטון החוק – כולל שיוויון בפני החוק ובמיוחד את הרעיון שהשלטון כפוף לחוק ולא להפך. כשאומרים שלטון החוק על איזה חוק מדברים? רק על החוק הפוזיטיבי? האם גם פסיקה? האם גם חוק טבעי？ האם הוא פורמלי או לוקח בחשבון את ההבדלים בין האנשים？
פרמטרים בהם נדון：
－ שוויוניות ביישום ובאכיפה של חוקים
－ נגישות למשפט
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה