גם שיקולים זרים יכולים לפעמים לעורר מחלוקת. אלה לא בהכרח שיקולים רעים, אלא פשוט כאלה שאין להם מקום ביחס לאותו עניין. ההכרעה ששיקול מסויים היא זר יכולה להיות שנויה במחלוקת. לגבי השיוויון, אין מחלוקת שזו עילת ביקורת עצמאית, כלומר גם אם אין זכות שנפגעה ע”פ חוק. הסעד ייקבע בהתאם לעקרון חוקיות המינהל.
הבעיה היא שכדי לזהות אפלייה צריך להפעיל שיקול נורמטיבי. הפלייה היא אבחנה לא רלוונטית. אבל מה זה רלוונטי? למשל באליס מילר היתה מחלוקת לשאלה האם העובדה שיש אבחנה בין גברים לנשים בחוק שירות בטחון הוא רלוונטי. דוגמה נוספת – קעדאן – הרבה אנשים חושבים שההבדל בין יהודים לערבים בנושע להתיישבות. פס"ד נוף – אישרו מסכות אב"כ עם מפוח רק למי שמגדל זקן מטעמים דתיים ולא למי שסתם מגדל זקן. האם הטעם הדתי הוא אבחנה רלוונטית? נקבע שלא, אבל עד כמה זה טריוויאלי?
פס"ד תיאטרון ארצי לנוער - האם ההבחנה בין תיאטרון חדש לותיק היא רלוונטית? כנראה שכן. השאלה היא איזה משקל צריך לתת להבחנה. מתן משקל מכריע להבחנה הרלוונטית יכול לעוות את ההחלטה. בפס"ד התנועה המסורתית ניתן לראות את אותה בעיה עם שיקול הגודל. משרד הדתות אמר שהוא לא רוצה להסתבך עם גופים קטנים, זה במידה מסויימת רלוונטי. השאלה האם כל התקציב יכול ללכת לגופים גדולים. פסה"ד קבע שהחלטה תתפס כמפלה גם כאשר השיקול המפלה קיבל משקל לא סביר. בעילת האפלייה יש מרכיב מאד חשוב של סבירות. לכן מי שמבקר את עילת הסבירות מוכן בעצם גם לבקר את עילת השיוויון.
סוגייה שלישית – אנחנו מודדים אפלייה בקשר לאיזשהו מדד, כלומר האם מישהו עומד בדרישת הסף לקבל טובת הנאה. אבל דרישת הסף עצמה לפעמים מגלמת תפיסה לא ניטרלית. ההיתלות באמת המידה עלולה לטשטש את הבעיה האמיתית. פס"ד ותד נ' שר האוצר – עסק באחד מהגלגולים של תשלומי קצבאות. שילמו קבצאות של יוצאי צבא לא רק למי ששרת בצבא אלא גם למי שלומדים במשרה מלאה במשרות דת (כלומר בחורי ישיבות). כלומר קצבאות רק ליהודים. בן פורת אומרת שאין בעיה, אם תהיה ישיבה מוסלמית גם הם יקבלו.
סוגיות נוספות
האם הבחנה המבוססת על נכונות לשלם היא אפלייה? האם גביית דמי כניסה לפארק של רעננה היא הפלייה? פס"ד הופרט – יוזמה של יד ושם לתת הנצחה באותיות יותר גדולות למי שישלם. ביהמ"ש דחה את העתירה. למזלנו יד ושם הגיע למסקנה שזה באמת לא בסדר. בפסה"ד נקבע שדרישת התשלום תהווה הפלייה רק אם חסרי אמצעים אינם מסוגלים או מסוגלים בקושי רב לעמוד בו, וטובת ההנאה או השירות הם חיוניים וחשובים עד כי אין הצדקה לתלות את התשלום ביכולת התשלום.
יש תפיסות שיוויון שלא ניתן לקטלג אותן בתוך המשבצות של אפלייה רלוונטית. למשל, רעיון נפרד אך שווה. האם עצם ההפרדה מהווה הפלייה? הדרך הקלה היא לטעון שהנפרד הוא בד"כ לא שווה. בארה"ב נקבע שההפרדה מגלמת בתוכה היבט של השפלה וזה פוגע בשיוויון. התפיסה הזאת התקבלה גם בארץ בעניין קעדאן.
עילת השיוויון אמורה לבבטא תפיסות שיוויון אבל יש כמה תפיסות שיוויון ולכן דרכים שונות להפעיל את העילה. האם שיוויון משמעותו שיוויון בהקצאות או בתוצאות? פס"ד הרשקו – תמיכות של משרד העבודה והרווחה במוסדות לימוד לילדים עיוורים. המשרד נתן יותר כסף למוסדות עניים ופחות לעשירים. ההורים של הילדים במוסדות המבוססים עתרו נגד זה. נקבע שמותר להפעיל אמת מידה תוצאתית – המטרה המהותית של השלמת הסבסוד ע"י הממשלה היא להטיח רמה הכרחית של צרכי העיוורים במוסדות. דעת המיעוט של לוין אומר שאסור להעניש את מי שמתאמץ להשיג תרומות.
אמת המידה התוצאתית חשובה כי היא התשתית העקרונית להצדקת מהלכים של העדפה מתקנת. הרעיון שמנחה העדפה מתקנת הוא שיוויון בתוצאות.
אמת המידה התוצאתית מקלה על הפעלת ב"ש במיוחד במקרים שבהם קשה להתמודד עם השאלה האם היתה כוונה להפלות או האם הקריטריונים היו אובייקטיבים. למשל, פס"ד עדאללה נ' משרד הדתות - אם מגלים שבתקציב משרד הדתות, 98% הולך לאוכלוסיה יהודית. אם מאמינים באמת מידה תוצאתית, אפשר להגיד שמצב שבו לא כל האזרחים מקבלים אותו דבר יש אפלייה ולא צריך לבחון את הקריטריונים. הטענה הזאת לא הצליחה, בטענה שהיא כללית מידי. עדאללה הביא עתירות יותר ספציפיות, למשל עתירה נגד האפלייה לרעה בתקצוב בתי העלמין המוסלמים.
פס"ד ועדת המעקב העליונה נ' ראה"מ – עסק בהחלטה לתת תוספת תקציבית במערכת החינוך לאזורי עדיפות לאומית. הסתבר שמתוך כ-500 יישובים היו רק 4 יישובים ערביים קטנים. ביהמ"ש קבע שמבחינת אמת המידה התוצאתית מדובר באפלייה.
סבירות
במשפט הבריטי היתה סבירות גם בשנות ה-50, אבל העילה התפתחה באמת רק בשנות ה-80. כאשר משתמשים כיום במונח סבירות, לא מדובר במובן ה"קומון-סנסי" של המילה (זאת עילת הסבירות של שנות ה-50 – פסילת החלטות שהן ממש לא הגיוניות). בשנות ה-50, בד”כ היתה פסלות נוספת, למשל מעשה מפלה ובשל כך בלתי סביר. אנחנו מתענייינים בסבירות כעילת ביקורת עצמאית.
מי שהביא את עילת הסבירות הוא כמובן ברק. פסה”ד המרכזי שהניח את התשתית הוא דפי זהב. השאלה היתה האם רשות השידור יכולה להאריך ללא מכרז זיכיון לחברה שמנהלת את הפרסומות ברדיו. ברק טען שקיימת במשפט הישראלי עילת ביקורת עצמאית שנקראית סבירות ויש לה תוכן מובחן שהוא – פסילת החלטה מנהלית גם כאשר כל השיקולים שהיא מבוססת עליהם הם חוקיים ולגיטימיים, אבל מגלמת חוסר איזון קיצוני ביניהם. מקרה קיצוני במיוחד של אי סבירות הוא כאשר לא התחשבו כלל בשיקול רלוונטי. יש שופטים שסוברים שהתעלמות משיקול רלוונטי היא עילת פסלות עצמאית וחמורה יותר. כך דורנר בפס"ד וקסלבאום נ' שבה”ט – מש' וקסלבאום היא משפחה שכולה מאסון צאלים, והיא ניהלה את המאבק למתן אפשרות לציון שמות האחים בבית העלמין הצבאי. משרד הביטחון סרב בשל השיקול של אחידות. ביהמ"ש קיבל את עמדת המשפחה. העמדה של משרד הביטחון היא בלתי סבירה: ההחלטה צריכה להתחשב בכמה שיקולים – אחידות בהנצחה, שמירה על ציביון מכובד, רגשות המשפחות. מדיניות משרד הביטחון צריכה לתת לכל השיקולים משקל, ובמקרה זה ניתן משקל לא פרופורציני באופן מופרד לאחידות ומשקל כמעט זניח לרגשות המשפחה. דורנר אומרת שזה מקרה חמור יותר מחוסר סבירות, כי היא מתרשמת שהמשרד התעלם לגמרי מהשיקול הזה. לכן, דרכו של ביהמ"ש להתערבות הרבה יותר קלה. דפנה מבקרת את דורנר – אולי ברמה התיאורטית יש ערך להבחנה אבל ברמה המעשית אי אפשר להבחין בין התעלמות למשקל זניח.
המחלוקת סביב עילת הסבירות אינה חדשה – היא החלה כבר בדפי זהב. לנדאו באותו פס"ד ביקר את העילה: היא יוצרת חוסר ודאות, מאפשרת לביהמ"ש להמיר את שק"ד הרשות בשק"ד שלו. כלומר זוהי לא "התפתחות מאוחרת". לנדאו אומר שהוא מתנגד לעילה רק כאשר מדובר בהמרת שק"ד ואין לו בעיה עם התערבות במקרים קיצוניים ביותר . ברק אומר שהם בעצם מתכוונים לאותו דבר, אבל מן הסתם הם לא מתכוונים לאותה קיצוניות.
סוגי חוסר איזון שטופלו בפסיקה:
המקרים הפשוטים הם כאשר האיזון הוא בין אינטרסים וזכויות של אנשים שונים או של קבוצות שונות. למשל, מתן רישיון לבית קפה בשכונת מגורים – חופש העיסוק, איכות החיים הם שני השיקולים בהם צריך להתחשב. כאשר יש השגות על הרישיון שניתן או לא מבוססים על עילת הסבירות.
זה יותר בעייתי כאשר מדברים על קבוצות אוכלוסיה יותר גדולות. למשל, האם להקים את איצטדיון טדי בירושלים מה שיגרום לחילול שבת. פס"ד חורב – התחשבות הרגשות הציבור הדתי היא לגיטימית אך השאלה מה המשקל שנותנים לו מול האינטרסים של הציבור החילוני.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה