סד"א - קריאה לשיעור 20

ג. התובענה הייצוגית

• רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 285-322

בית המשפט המחוזי אישר הגשת תובענה ייצוגית לפי סעיף 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך. נותרו לדיון אך בקשת רשות הערעור של דן רייכרט ובקשת רשות הערעור של רואה החשבון רסולי ושות'. בבקשותיהם מבקשים דן רייכרט ורסולי ושות ' לבטל את ההחלטה המאשרת את התובענה הייצוגית נגדם. כמו כן נותרה בקשת רשות הערעור של התובע, בה ביקש לבטל את התנאים שקבעה השופטת להגשתה של התובענה הייצוגית, ככל שהיא מתייחסת לדן רייכרט, רסולי ושות' שיכונו להלן יחד: "המשיבים" ולנתבעים אחרים שלא הגיעו איתו להסכם פשרה.

חברת רייכרט עסקה בייצור ושווק מוצרי בטון. בחודש אוגוסט 1993 פירסמה החברה תשקיף למכירת מניותיה לציבור, וגייסה מן הציבור למעלה מ-28 מיליון ש"ח בערכים נומינליים. בפברואר 94' רכש התובע מניות וכתבי אופציה של החברה, ושילם תמורתם כ- 60,000 ש"ח. באותה עת הצביעו הדו"חות הכספיים של החברה על מצב פיננסי איתן ועל גידול ברווחיות החברה. כשנה לאחר מכן החלה שרשרת של אירועים דרמטיים ובעלי השפעה על פעילות החברה: ב- 3 לאפריל 1995 הודיעה החברה בדו"ח מיידי לבורסה על מעצרם של עזרא רייכרט, יו"ר הדירקטוריון, המנכ"ל ובעל השליטה בחברה ומנשה כהן, סמנכ"ל הכספים וחשב החברה, בחשד לעבירות מס שונות. במהלך התקופה שבין אפריל ליוני 1995 פירסמה החברה מספר דו"חות מיידים ובהם הודיעה כי נתגלו ממצאים המצביעים על אי סדרים במערכת החשבונות והכספים של החברה, וכי הדו"חות שפורסמו על ידה בעבר אינם משקפים נכונה את מצבה הכספי של החברה [ועוד]. בתקופה קצרה זו צנחו שערי המניות של החברה ב- 71% וביום 30 באפריל 1995 הופסק המסחר במניות החברה בבורסה ומאז לא חודש. ביולי 1995 פקעו כתבי האופציה של החברה בשל שווין הכלכלי הנמוך. בעקבות מסכת אירועים זו הוגשה ביום 9.7.95 בקשה לפירוק החברה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ומונו לה מפרקים זמניים. בסמוך לאחר מכן, הגיש התובע תובענה ייצוגית ובקשה לאישורה. התובענה אושרה כנגד 14 נתבעים, בהם שישה מבני משפחת רייכרט המחזיקים בכ- 88% מהון מניות החברה, וביניהם מנכ"ל החברה, דירקטורים ונושאי משרה בכירה. כן נתבעו שני דירקטורים מקרב הציבור, חתם החתום על תשקיף החברה, רואי החשבון וסמנכ"ל הכספים של החברה.

עילות התובענה

בתובענתו ביקש התובע להיאחז בעילות תביעה מגוונות מתחומי משפט שונים. ראשית, טען התובע לאחריות הנתבעים, כולם או חלק מהם לפי תפקידם בחברה, מכח דיני ניירות ערך. עילות התביעה מכח דינים אלו עניינן בעיקר פרטים מטעים בתשקיף והפרת חובות גילוי נאות ודיווח. עילות אלו, ככל שהן מכוונות כנגד הדירקטורים, בעלי השליטה והחתומים על התשקיף, מעוגנות בסעיפים 31ו- 52יא לחוק, ואילו את תביעתו כנגד רואי החשבון, בעילות אלו, ביסס התובע על סעיף 32 לחוק. אולם בעילות אלו לא אמר התובע די והוסיף הוא לתביעתו עילות שמקורן בדיני הנזיקין (רשלנות והפרת חובה חקוקה), דיני החוזים (הפרת חוזה, חוסר תום לב והטעיה), דיני החברות (לרבות הפרת חובות אמון וזהירות), ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

בהתאם לתקנות 4 ו- 5 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית) ראה בית המשפט להתנות את אישורה של התובענה כייצוגית בשלושה תנאים: 1. צירופה של החברה כנתבעת נוספת בתובענה (כנדרש בסעיף 267 לפקודת החברות. 2.. צירופו של עורך דין נוסף בעל ניסיון בניהול תובענות כלכליות, לאחר שזה יאושר על ידי בית המשפט; 3. הגשת תכנית מימון כוללת של התביעה לשביעות רצון בית המשפט.

בהתאם לתקנה 7 לתקנות, גדר בית המשפט את תחומיה ומסגרתה של התובענה הייצוגית, וזאת בהנחה שהתנאים לעיל יקוימו והתובענה תאושר כייצוגית. בית המשפט הגדיר את הקבוצה שבשמה תוגש התובענה הייצוגית וקבע כי זו כוללת את כל מי שהחזיק מניות או אופציות של החברה בתאריך 3.4.95, למעט הנתבעים.

פסה"ד:

יש בתובענה הייצוגית סכנה להתערבות יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי.

התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית בניירות ערך נקבעו בסעיפים 54או-54ב לחוק.

הפוטנציאל הבעייתי והחסרונות הטמונים בתובענה הייצוגית, הולידו את הצורך להציב רף גבוה יותר של דרישות ממי המבקש לבוא בשעריה כמייצג הרבים. דרישות אלו מצויות בראש ובראשונה במישור הדיוני והראייתי כבר בשלב הבקשה להגשת תובענה ייצוגית, בהקשר לנטל ההוכחה ומידתה לצורך מילוי תנאי סעיפים 54או-54ב. בעוד שבתביעה רגילה די לתובע לעמוד במבחן המישור הטיעוני על מנת שלא ניתן יהיה לסלק את תביעתו על הסף, הרי שבתובענה ייצוגית על התובע לעמוד במבחן ראייתי, כדי לקבל אישור לבקשתו להגשת תובענה ייצוגית. בתביעה רגילה די בכך שהעובדות המפורטות בכתב התביעה מקימות עילת תביעה שתוכח במהלך המשפט עצמו ואילו בהליך בקשת אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא יש להוכיחן באופן לכאורי. יש לקרוא את הוראות סעיפים 54א ו-54ב יחד וכי נטל השכנוע ומידת ההוכחה הנדרשים מן התובע, לשם עמידה בתנאי הסף הקבועים בסעיפים אלה, לשם אישורה של התובענה כייצוגית, הם אחידים וזהים לכל התנאים ולפיהם על בית המשפט להשתכנע, במידת סבירות ראויה, שהתובע ממלא באופן לכאורי, אחר התנאים.

קיומה של עילת תביעה אישית - ס' 54א

המידע מצוי בידי המשיבים - בעל השליטה ורואי החשבון של החברה - הקשורים קשר אמיץ לניהול החברה, עריכת ספריה, פיקוח על הנעשה בה וכיו"ב. לפיכך, לכאורה כל האירועים כפי שיפורטו, מעבירים את הנטל - על פי ניסיון החיים והשכל הישר - אל המשיבים להראות שפעלו כנדרש ועשו כל שניתן למניעת ההתרחשויות בחברה או שאין קשר סיבתי בין מעשיהם ומחדליהם לבין הנזק. יתרה מזו, גם אם אין הנטל עובר, אין כל קושי לקבוע כי התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח באופן לכאורי, במידת ההוכחה הנדרשת בשלב זה, קיומן של עילות תביעה כנגד המשיבים. המסכת העובדתית שפרס התובע בפני בית המשפט די בה כדי להקים את עילות התביעה והיא נתמכת בחלקה הגדול בראיות לכאוריות להוכחתן של עילות התביעה.

העובדות יוצרות תמונה קשה ועגומה של ניהול בלתי תקין, הנגוע לכאורה באי חוקיות, אשר די בו כדי להקים עילות תביעה כנגד כל מי שהיתה לו יד ורגל בחברה באותה תקופה, ובכלל זאת המשיבים.

נשאלת השאלה מהי הדרישה בדין הנוהג באשר לפירוט התובענה בה נטען קיומם של פרטים מטעים בתשקיף ובדו"חות. המחוקק הישראלי לא קבע דין מיוחד לעניין דרישת הפירוט של עילת התביעה בתובענה ייצוגית על פי חוק ניירות ערך. בהעדר הוראה מיוחדת, עלינו לפנות לתקנות 5)9) ו-78 לתקנות סדר הדין האזרחי שעניינן בפרטים שיש לכלול בתביעה בכלל ובעניין מצג שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת בפרט. באשר לטענות מסוג זה נדרש פירוט מיוחד על מנת לאפשר הגנה יעילה של הנתבע. בנסיבות העניין ובשלב הדיוני בו אנו מצויים אין להחמיר עם התובע על ידי הצבת דרישות פירוט דקדקניות.

תום לב בהגשת התובענה

ס' 54ב מכיל ארבעה סעיפי משנה ובהם תנאים שאותם על התובע הייצוגי למלא על מנת לקבל אישור בית המשפט להגשתה של תובענה ייצוגית. התנאי הראשון מכיל את דרישת תום הלב. עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג, אין בה - כשלעצמה - לשלול את תום ליבו. לפיכך צדק בית משפט קמא כאשר לא מצא חוסר תום לב מצד התובע רק משום האינטרס הכספי שיש לו בתביעה.

שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה

אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך, יש לאמץ גישה לפיה די בכך שהשאלות העיקריות, העומדות במוקד הדיון

אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה

נראה כי בנטל זה עמד התובע. אמנם התובע לא פרט את הפרטים המטעים עליהם מבקש הוא להשתית את תביעתו אך מכלול העובדות שהובאו בפני בית המשפט ושנימנו לעיל מטיל צל כבד על מידת מהימנותו של התשקיף שפירסמה החברה ועל נכונות דו"חותיה הכספיים.

גודל הקבוצה

החברה בענייננו היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה. כאשר מדובר בחברה ציבורית קמה חזקה ביחס לגודלה של הקבוצה המורכבת מבעלי המניות של החברה מקרב הציבור והנטל להוכיח כי גודל הקבוצה אינו מצדיק אישור התובענה כייצוגית עובר אל שכם הנתבעים. נטל הראיה לענין גודלה של הקבוצה או ליתר דיוק קוטנה של הקבוצה על המשיב שמבקש מבית המשפט לקבוע כי גודלה של הקבוצה אינו מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית.

ייצוג הולם של ענייני הקבוצה

האם יש יסוד סביר להניח שהתובע ייצג בדרך הולמת את עניינם של חברי הקבוצה, כנדרש בס' 54ב(4) לחוק? בסוגיה זו עלינו לתת את הדעת לשאלה האם לתובע עצמו או לבאי כוחו, הכישורים הנדרשים, לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות.

בחינת זהותו וכשירותו של התובע הייצוגי צריכה להיעשות בהקשר לתכלית התובענה הייצוגית בניירות ערך. תכלית זו היא לאפשר הגשת תובענה ייצוגית על ידי אדם מן הישוב שהשקיע כספו בניירות ערך ונגרמו לו נזקים. חוק ניירות ערך נועד להגן על המשקיע הסביר. משקיע זה אינו בהכרח איש כלכלה מובהק המתמצא בנבכי דיני ניירות הערך. עליו להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה. אין כל פסול בכך שעורכי הדין - ולא התובע עצמו - הם המומחים המכלכלים את צעדיהם בתובענה ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה.

ייחוד העילה

האם במסגרת תובענה ייצוגית לפי ס' 54א לחוק, ניתן לתבוע אך ורק בעילות המצויות בחוק ניירות ערך?

שאלה זו איבדה מחשיבותה לאור הקביעה המפורשת בסעיף 207 (ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 לפיה "מי שלו עילת תביעה על פי כל דין ..." רשאי לבקש לאשר את תובענתו כייצוגית. עם זאת, בשל העובדה שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית בענייננו הוגשה לפי חוק ניירות ערך ומשום ששאלת ייחוד העילה עדין רלבנטית לבקשות שהוגשו טרם כניסתו לתוקף של חוק החברות, תשנ"ט-1999, מוצאת אני לייחד לה דברים.

דעתי היא כדעת אלה הגורסים כי אין לייחד את העילה ויש לאפשר - בעיקרון - לכלול במסגרת התובענה הייצוגית כל עילה על פי כל דין.

דרישת ההסתמכות

האם הסתמכותו הישירה של התובע על הפרט המטעה או הפרת הוראות החוק מהווה תנאי להעמדת עילת תביעה על פי סעיפים אלו? נראה כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה. אחריותם של נושאי המשרה בחברה, חותמי התשקיף והדו"חות, המנפיק, והמומחים קמה מכח סעיפים אלה גם אם התובע כלל לא הסתמך על הפרט המטעה או על הפרת הוראות החוק. מסקנה זו מתחייבת ראשית כל מלשונם הברורה של סעיפים 32,31, ו-52יא, לפיה קמה האחריות לכל נזק שנגרם לרוכש או המחזיק בניירות הערך מחמת קיומו של פרט מטעה או מחמת הפרת הוראות החוק. כלומר, לשם גיבושה של האחריות, די בקיומו של קשר סיבתי בין הפרט המטעה או הפרת הוראות החוק לבין הנזק שנגרם לתובע ולא נדרשת הסתמכות ישירה של התובע.

שנית, דרישה לפיה הסתמכות ישירה על פרט מטעה בתשקיף תהווה תנאי הכרחי להגשת תביעה על פי חוק ניירות ערך אינה עולה בקנה אחד עם התכלית המונחת בבסיסו של החוק, שהיא, להסדיר את הפעילות בשוק ההון, להבטיח את הגינות המסחר בו תוך שמירה על אמינות הדיווח הנכון והמלא, להציב בלמים מפני התנהגות בלתי ראויה של נושאי המשרה בחברות הציבוריות ולהגן על ציבור המשקיעים. הצבת דרישת ההסתמכות הישירה על מסמכי החברה כתנאי סף בלתו לא יוכל המשקיע הנפגע לתבוע את האחראים לפרסומו של אותו פרט מטעה, תצמצם את אפשרות התביעה לאותו ציבור מצומצם של משקיעים המתמצאים היטב בנעשה בשוק ההון ומקפידים על קריאתם וניתוחם של מסמכי החברה בטרם קבלת החלטות ההשקעה שלהם. תוצאה זו תשלול מן המשקיע הקטן, אשר איננו מצויד כלל בכלים המקצועיים לקריאת תשקיפים ודו"חות כספיים והבנתם, את ההגנה שהמחוקק פרס עליו בחוק ניירות ערך, ובכך תסכל את תכלית החקיקה.

הגישה המקובלת עלי, המוצאת מהלכים בשיטתנו, היא זו לפיה אין התובע נדרש להראות שהסתמך על הפרט המטעה או על הפרת חובת הגילוי בכדי שתקום לו עילת תביעה.

בית המשפט אישר לתובע הגשת תובענה ייצוגית גם בעילות מדיני הנזיקין, דיני החוזים, דיני החברות ודיני עשיית עושר ולא במשפט. במרבית העילות שאושרו (כגון: נזקים בגין הפרת חוזה, הפרת חובת תום הלב, עשיית עושר וכיו"ב) אין כל דרישה להסתמכות ישירה של התובע על הפרטים המטעים בתשקיף ובדו"חות החברה ודי בקשר סיבתי לשם הקמת עילת התביעה.

לא כך הם פני הדברים ביחס לשתים מן העילות מתחום דיני הנזיקין שאושרו במסגרת התובענה: עוולת התרמית והעוולה של מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות.

בענייננו העיד התובע כי לא קרא את תשקיף החברה בטרם רכש את ניירות הערך ולכאורה די בכך כדי לסתום את הגולל על עילות תביעה אלו ולהוציאן אל מחוץ לגדרי התובענה הייצוגית. תוצאה זו אינה רצויה והיא גם אינה הכרחית וניתן להתמודד עמה בדרכים שונות.

די בכך שהתובע יראה כי נשען על מקורות מידע סבירים שניזונו בעצמם ממסמכי החברה ובשל הסתמכות עקיפה זו נגרם לו הנזק, כדי לעמוד בדרישת ההסתמכות החיונית להעמדת עילת התביעה בגין תרמית או מצג שווא רשלני. לעניין זה יפים דבריו של המלומד י' גרוס, שנאמרו בהקשר קרוב:

לאור הקושי הרב שמעוררת דרישת ההסתמכות, עוצבו בפסיקת בתי המשפט בארה "ב שתי דוקטרינות מרכזיות שנועדו לעקוף דרישה זו, הן במישור האישי של התובע המייצג והן במישור הקבוצתי של יתר חברי הקבוצה. הראשונה היא חזקת ההסתמכות על תרמית במחדל אשר הוכרה לראשונה על ידי בית המשפט העליון של ארה"ב בפסק הדין והשניה היא תיאוריית התרמית על השוק.

• דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, פ"ד נז(6) 385, 395-430, 444-459

השופט מ' חשין (רוב)

השאלה האם עוולה לפי ס' 2(א) של חוק הגנת הצרכן היא עוולה נזיקית לכל דבר.

חברה מפרסמת מוצר פרסום מטעה. צרכן קנה מוצר מבלי שהוטעה. האם מותר לו לתבוע ייצוגית? ביהמ"ש העליון (ברק ואנגלרד מול שט"כ) קבע שלא כי אין קש"ס.

על-פי הוראות החוק, אין אדם יכול להעמיד עצמו תובע ייצוגי אלא אם לו עצמו יש עילת תביעה אישית. מכאן שהיעדרה של עילת תביעה אישית בידי ברזני היה בה כדי להביא לקריסת התביעה כולה.

השופטת שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, סברה כי תכליתו של חוק הגנת הצרכן וכמותה תכליתה של התובענה הייצוגית - כזו כן זו השתיים מחייבות אותנו לפרש את הוראת סעיף 2(א) שלחוק כהוראה המקימה עילה לזכותו של צרכן גם אם לא הסתמך על המצג המטעה. הנה-כי-כן, החוק מדבר על דבר "העלול להטעות" - לא על דבר המטעה - ומכאן: משעה שנתפרסם פירסום "העלול להטעות צרכן", חובה היא המוטלת על העוסק לקיים את שהתחייב עליו בפירסום, וכנגד חובה זו מתייצבת זכותו של הצרכן שהעוסק ינהג בהתאם לפירסום. ואם מפר העוסק חובתו זו, נגרם לו לצרכן נזק המזכה אותו בפיצוי. העוסק גורם נזק לצרכן בעצם הפרת החובה שהוטלה עליו גם אם הצרכן לא ידע כלל על הפירסום. אכן, הקשר הסיבתי שבין הפירסום לבין הנזק אינו הקשר הסיבתי המקובל המוכר לנו מדין הנזיקין, אלא שאין אנו כבולים להוראות פקודת הנזיקין בנושא זה.

ההסדר של הגשת תובענה ייצוגית הוא הסדר דיוני במהותו. הוא מאפשר צירוף תביעות אישיות של תובעים רבים, מרביתם אינם ידועים, לתובענה אחת. העובדה שלתובענה הייצוגית השלכות רבות במישורים שונים אינה נוטלת ממנה את אופייה הדיוני שהוא אופייה הבסיסי. השפעתה היא במתן אפשרות למימוש זכויות ולא ביצירתן של עילות תביעה חדשות. שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה.

התפישה הכללית שביסוד החוק היא כי הטעיית הצרכן, עושק הצרכן ומעשים או מחדלים אחרים האמורים בחוק הם עוולה אזרחית ויש לפצות את הצרכן על הנזק שנגרם לו.

בענייננו-שלנו, ומתוך כך שברזני לא היה מודע כלל לפירסומיה של בזק ולא הסתמך על אותם פירסומים, שוב לא נוכל לומר כי זכאי הוא לפיצוי. אכן, שלילת זכותו של ברזני לפיצוי בונה עצמה, בעיקר, על היעדר קשר סיבתי בין העוולה לבין "נזק" שנגרם לו, לטענתו, ודוקטרינת הפיצויים נועדה להשלים היעדרה של זכות בידי ברזני כלפי בזק.

השופטת טובה שטרסברג-כהן

התובענה הייצוגית

חוק הגנת הצרכן העמיד לרשות הצרכן לשם הגנה על זכויותיו, כלי אכיפה יעילים, שהעיקרי ביניהם הוא התובענה הייצוגית. במובן הרחב נועדה התובענה הייצוגית למנוע עשיית עושר ולא במשפט על-ידי גופים כלכליים רבי עוצמה וכוח, המרכזים בידם ייצור תעשיה ושירותים לצריכה המונית, על חשבון "האדם הקטן" הנזקק לאותם גופים שאת מוצריהם או את שירותיהם הוא צורך. היא מהווה גם אמצעי לאכיפת החוק במישור האזרחי. האפשרות הניתנת לצרכן היחיד לתבוע בתובענה ייצוגית בשם קבוצת הצרכנים האנונימית שנפגעה מהפרת החוק, מגשימה אכיפה ראויה ומונעת מצב של תת-אכיפה הפוגעת בצרכן הבודד, בקבוצת הצרכנים ובציבור בכללותו. מצב של תת-אכיפה מביא לפגיעה באמון הציבור בסדר החברתי הכולל ובשלטון החוק. התובענה הייצוגית משרתת גם אינטרס ציבורי של יעילות וחיסכון במשאבים ומונעת חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות.

התובענה שלפנינו מושתתת על עילה שבחוק הגנת הצרכן והבקשה להגשתה כתובענה ייצוגית מושתתת גם היא על אותו חוק. אלה יוצרים שילוב המשליך על הפרשנות הראויה להוראות החוק הרלבנטיות לענייננו. השימוש בכלי הדיוני של הגשת התובענה כתובענה ייצוגית והיותו של החוק חוק צרכני, מתווים את הדרך לפרשנות ראויה ולמתן משמעות נכונה להוראותיו.

אין מחלוקת כי התובענה הייצוגית אינה מעמידה עילות חדשות ואינה אלא כלי דיוני המאפשר לאחד תביעות רבות בתובענה אחת, מסיבות דיוניות ומהותיות. נדרשת קיומה של עילת תביעה אישית כתנאי ראשון לפתיחת שעריה של התובענה הייצוגית בפני התובע. אין מחלוקת שאיסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי" הדורש הטעיה בפועל, כי אם איסור "התנהגותי", לפיו אין לעשות "דבר העלול להטעות צרכן". מכאן שלצורך הקמת עילת תביעה, אין צורך להוכיח הטעיה בפועל.

הפרש הגבייה הוא נזק, שהרי אילו נגבה מן הצרכן המחיר לפי האמור בפרסום, היה נחסך ממנו התשלום העודף ששילם. הפרש זה מהווה חסרון כיס ממשי ומוחשי ויש לראות בו נזק כדרישת החוק.

נראה לי כי דרישת ההסתמכות אינה מתבקשת מנוסח החוק ומתכליתו, לצורך התקיימותו של קשר סיבתי.בדרך כלל מגולמת בדרישת ההסתמכות ההנחה, כי אלמלא המצג עליו הסתמכת ובהסתמך עליו שינית מצבך לרעה, לא היית נדרש לשירות או למוצר שהוצגו באופן מטעה. במילים אחרות, היית בוחר להימנע מלהיזקק למוצר או לשירות. בשירות הנדון בענייננו בעת הרלבנטית - שיחות טלפוניות ישירות בינלאומיות - לא היתה בחירה כזו. היה זה מונופול של חברת בזק שהיתה חברה ממשלתית.

הייתי רואה לאמץ חזקה לפיה, מקום בו יצר עוסק מצג העלול להטעות צרכן, נראה בצרכן שרכש את המצרך או השירות, כמי שנחשף למצג ופעל על-פיו.

השופט א' מצא

לתובענה הייצוגית כמוסד במשפט חשיבות מיוחדת להשגת תכליות אשר ידה של התביעה האינדיבידואלית אינה משגת. היא משרתת את אינטרס הפרט על ידי מתן תרופה לנזקו מקום שאלמלא צירף אליו חברי קבוצה נוספים, לא היתה כדאיות בהגשת תביעתו; היא משרתת אינטרס ציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים גדולים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם ביתר הצלחה את אכיפתן של נורמות התנהגות שנועדו להגן על האזרח, ולמנוע ניצול לרעה של חולשתו כפרט. היא עשויה לקדם מטרות של יעילות בהליכים, אחידות בפסיקה ומניעת ריבוי תביעות.

עלינו להתאים את הדוקטרינות הנזיקיות המסורתיות לתכליותיה המיוחדות של התובענה הייצוגית הצרכנית. לצורך המקרה שלפנינו, די אם נתמקד בהתאמתן של דוקטרינות הקשר הסיבתי הנזיקי לצרכיה המיוחדים של התובענה הייצוגית המוגשת בגין פרסומת המונית מטעה.

עמידה על דרישת ההסתמכות, בהקשר של פרסומת המונית מטעה, תפגע קשות בעצם האפשרות להגיש תביעות בגין פרסומים מטעים.

הדרישה שהפרסום המטעה יוביל לשינוי ישיר בדפוס ההתנהגות הצרכנית - הלוא היא "דרישת ההסתמכות" - אינה מקדמת את תכליותיה המיוחדות של התובענה הייצוגית הצרכנית.

משהוכח קיומו של פוטנציאל להטעות, והוכח כי המפרסם אכן התכוון כי הפרסום המטעה יגיע לצרכנים וישפיע על דפוסי התנהגותם הצרכנית, מן הדין לקבוע כי הוקם בסיס לקיום הסתמכות קונסטרוקטיווית של הצרכנים על הפרסום המטעה.

הטעיה צרכנית תקים עילה (אישית או ייצוגית) לקבלת סעד כספי בהתמלא שלושה יסודות: פרסום מפר, נזק ו"קשר סיבתי צרכני". מנגד, יש להכיר בהגנה שככלל תעמוד למפרסם אם יראה כי הצרכן התובע ידע את העובדות הנכונות לאשורן, ועל כן לא היה בכוח הפרסום המפר כדי לשנות את מצבו לרעה.

השופטת ד' דורנר

פרסום של ספק אודות מחיר מסוים מצמיח זכאות לצרכנים שלא לשלם מחיר גבוה ממנו. ממילא, אם בפועל יגבה הספק מחיר גבוה יותר, תהיה זו הפרת חוזה, המצמיחה זכאות לסעד כספי אף לצרכנים שלא נחשפו לפרסום. זכאות זאת ניתן לבסס לפחות על שלוש דרכים שונות אלה.

עם זאת, ספק מבצע עוולה לפי סעיף 2(א) לחוק, אף בהיעדר פרסום מטעה, הן כאשר הוא נותן לצרכן חשבון המבוסס על מחיר שונה וגבוה יותר מהמחיר המפורסם, והן כאשר הוא גובה מהצרכן, למשל באמצעות הוראת קבע, מחיר גבוה יותר מן המחיר שפרסם.

בדרישה להוכחת היחשפות לפרסום ופעולה עקב אותו פרסום לצורך זכות לפיצויים בשל הטעיה, אין איפוא צורך, והיא אינה מתחייבת מן הדין הקיים בישראל.

• ע"א 458/06 שטנדל נ' בזק (טרם פורסם)

עוה"ד הגיש תביעה בשם לוי נ' בזק בינלאומי. לאחר מכן ביקש להוסיף את עצמו לתובענה ייצוגית.הוכח שהמערער השתמש בשירותי בזק בינלאומי.

בבסיס הדיון על אישור התובענה כייצוגית יעמוד חוק תובענות ייצוגיות ולא הפרק שעוסק בתובענות ייצוגיות בחוק הגנת הצרכן, ככל שהדבר משפיע על תוכן הדיון ועל השיקולים במסגרת ערעור זה על החלטת הדחייה השנייה.

סעיפי החוק העיקריים הנוגעים לענייננו. סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות בצירוף עם סעיף 3(א), קובע מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. על פי האמור בסעיף, לאדם המגיש בקשה כאמור צריכה להיות עילת תביעה כמפורט בסעיף 3(א) ובתנאי שהעילה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה.

בהתקיים האמור לעיל, יש לבדוק את הבקשה לגופה על פי סעיף 8(א), המציב ארבעה תנאים מצטברים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. התנאי הראשון הוא שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; על פי התנאי השני יש להראות שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; התנאים השלישי והרביעי דורשים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

במרכז המחלוקת ניצבות שתי שאלות. האחת, האם קיימת למערער עילת תביעה אישית. השאלה השנייה היא האם לאור הוראת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, ניהול ההליך באמצעות ההסדר הדיוני של תובענה ייצוגית הוא הדרך היעילה להכרעה במחלוקת בין הצדדים, בנסיבות העניין.

משעה שקבעתי כי לא התמלאו התנאים שבסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אין כל נפקות מעשית לשאלה האם הצליח המערער להראות ברמת שכנוע מספקת כי קמה לו עילת תביעה. מעבר לדרוש נוסיף, כי גם במידה והיו מתקיימים כל התנאים המופיעים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, ייתכן והיעדר עילת תביעה למערער לכשעצמו, לא היה מהווה שיקול מכריע בדיון על בקשת אישור התובענה הייצוגית. סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מורה, כי אם מולאו כל התנאים הנוגעים להתאמת התביעה לבירור על דרך של תובענה ייצוגית שבסעיף 8(א), אך לא נתקיימה דרישת העילה האישית שבסעיף 4(א)(1), הרי שבית המשפט יאשר את התובענה הייצוגית, אך יורה על החלפת התובע המייצג.

באשר לשאלת יעילות ההליך, הליך של תובענה ייצוגית לא יביא בנסיבות הקיימות לייעול וקיצור ההליכים, מאחר והוא לא פוטר את התובעים הפוטנציאליים מהצורך להראות עבור כל אחד ואחד מהם בנפרד, כי התקיים קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לדרך התנהגותו ולנזק שנגרם לו.

כדי לעמוד על סוגיית הקשר הסיבתי, נקדים ונפרט את היסודות הנדרשים להוכחת זכאותו של תובע לפיצויים בנסיבות המקרה שלפנינו. סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות בצירוף עם סעיף 1 בתוספת השנייה לחוק זה, קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. עילת התביעה במקרה דנן מתגבשת לאור סעיפים 2 ו- 31(א) לחוק הגנת הצרכן, על פיהם, פרסום העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה מהווה עוולה לפי פקודת הנזיקין ומזכה את התובע בפיצויים. משני הסעיפים עולה כי על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד העוסק בגין הפרת "איסור ההטעיה" נדרשים שלשה מרכיבים: על הצרכן להראות שהעוסק הפר את החובה שב"איסור ההטעיה"; כי הוא נפגע מהפרת החובה; וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, לבין הפגיעה. וראו גם הטענה שהפרת איסור ההטעיה שבסעיף 2(א) מהווה הפרת חובה חקוקה, על פי הוראת סעיף 63 בפקודת הנזיקין.

דוקטרינת הקשר הסיבתי כהוראתה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין - היא המרכיב השלישי במשוואה - מחייבת כל אחד מהטוענים לפגיעה כתוצאה מהפרסום של בזק בינלאומי, להראות כי ההטעיה היא הסיבה או אחת הסיבות לנזק זה

• ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים נ' בנק הפועלים (טרם פורסם)

בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח). עניינה של הבקשה בגביית עמלת רישום פעולה על-ידי בנק הפועלים עבור בקשות לחיוב לפי הוראות קבע שבוטלו על-ידי בעלי החשבון.

המערערים ניהלו חשבונות בסניף הבנק בחדרה. ההליך שלפנינו נסב על שלוש מתוך 27 הוראות הקבע שהיו בחשבונותיהם של המערערים ושאותן הורו לבנק לבטל. לאחר הביטול הוסיפו המוטבים של הוראות הקבע להציג חיובים לחשבון המערערים. הבנק לא כיבד את דרישות החיוב אך ציין הן את החיוב הן את דחייתו בדף החשבון, וגבה בגין כך שתי עמלות שורה. המערערים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין גביית העמלות בהתבסס על חוק הבנקאות. יצוין כבר עתה כי התביעה במקורה התבססה על פרק ג1 לחוק הבנקאות שעניינו תובענות ייצוגיות. פרק זה בוטל בינתיים במסגרת חוק תובענות ייצוגיות.

לכאורה, גביית העמלה במקרה זה הייתה בלתי-חוקית.

שילוב הוראותיהם של סעיף 3(א) והתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות מצביעים על אפשרות להגיש תובענה ייצוגית בתביעה נגד תאגיד בנקאי "בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". הנה כי כן, חוק תובענות ייצוגיות הרחיב את ההסדר של תובענות ייצוגית ביחס לבנקים ששוב אינו מוגבל לעילות המצויות בחוק הבנקאות, וזאת בכפוף להוראות ולסייגים הקבועים בחוק.

לא ראינו מנוס לפיכך מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי לצורך בירור משלים בעניין. לאחר שמיעת הטענות יחליט בית המשפט המחוזי בשאלת אישורה של התובענה הייצוגית על-פי התשתית הנורמטיבית העדכנית.

איננו סבורים כי העובדה שהמפקח על הבנקים הסדיר את העניין נשוא המחלוקת בעקבות ההליך המשפטי הנוכחי יש בה בנסיבות המקרה כדי לשמוט את הקרקע מתחת לבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

אשר לתום-הלב, לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית לבנק עובר להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה. אשר לגילוי העובדות בעניינים המתוארים בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, הרי שמבלי להמעיט בחשיבות העניין לא מצאנו כי מדובר בעובדות הנוגעות לשורש קיומה או היעדרה של עילת תביעה אישית או ייצוגית במקרה זה.

לגבי גודל הקבוצה, בית המשפט המחוזי הסתמך בעניין זה על נתון אחד והוא שמתוך 27 הוראות הקבע שביטלו המערערים עוסקת התובענה רק בשלוש מהן. מכך למד בית המשפט המחוזי כי מדובר במקרה נדיר שאינו מאפיין קבוצה גדולה של תובעים בכוח. חוששני שאין בראָיה זו כדי להצביע על היקף הפגיעה הנטענת מהתנהלות הבנק, ולא ניתן לשלול, על-פי נתונים אלה בלבד, את האפשרות כי קבוצת הלקוחות שהושפעו ממדיניות הבנק אכן מצדיקה לקיים הליך ייצוגי.

מעבר לצריך, רואה אני צורך להתייחס לנימוקו של בית המשפט המחוזי בנוגע לקשר הסיבתי בעילת ההטעיה, הגם שעילה זו כאמור אינה מתקיימת בעניינינו. בית המשפט המחוזי שלל את קיומו של יסוד הקשר הסיבתי במקרה זה כיוון שהמערער, כך קבע, היה מבטל את הוראות הקבע שביטל אפילו אם הבנק היה מביא לידיעתו את דבר העמלה. משכך, לשיטתו של בית המשפט המחוזי לא התקיים קשר סיבתי בין ההטעיה או אי-הגילוי לבין הנזק שהוסב למערערים. ראשית, ספק אם במקרה זה המועד הנכון לבחינת יסוד הקשר הסיבתי הוא מועד ביטול הוראת הקבע, להבדיל ממועד ההתקשרות הראשונית שבה נתן הלקוח את הרשאתו לחיובים על דרך של הוראת קבע.

שנית, אין לשלול את האפשרות כי האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ישרה במקרים מסוימים על דרך בחינתו של יסוד הקשר הסיבתי, כפי שהוא משליך על יסודות נוספים. אפשר, ולא באתי לקבוע מסמרות בעניין זה היום, כי חוק תובענות ייצוגיות הגביר את האפשרות הזו לאור הדגשתו את הפן הקבוצתי והגמשתו את התנאים שבהם נדרשים לעמוד תובעים ייצוגיים, והכל לצורך הגשמת תכליות התובענה הייצוגית.

• רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות נ' אלסינט (טרם פורסם)

הנשיא (בדימ') א' ברק:

מהי תחולתן בזמן של הוראות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006? האם הן חלות על הליכים בקשר לאישור תביעה כתובענה ייצוגית, לגביהם התנהלו הליכי ערעור בבית משפט זה עובר לפרסום החוק?

הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית הוגשה (ביום 2.11.1999) על-פי הוראות פרק ט1 לחוק ניירות ערך. לחילופין התבקש אישור התובענה על-פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. המבקשות שלפנינו הן בעלות מניות מיעוט בחברת אלסינט, חברה ציבורית הרשומה בישראל, אשר מניותיה נסחרות בבורסה של ניו-יורק. תביעתן נסבה על טענות לקיפוח קיצוני ומתמשך של בעלי מניות המיעוט באלסינט, אשר נגרם על-ידי בעלי השליטה בחברה ונושאי משרה בה שמונו מטעמם, והסב לבעלי מניות המיעוט נזקים כספיים כבדים. המשיבים לבקשה שלפנינו הם אלסינט עצמה, בעלי השליטה בה ונושאי משרה בה וכן נושאי משרה בחברות הנתבעות שהינן בעלות השליטה בה.

בית-המשפט המחוזי הורה על מחיקת הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, וזאת משלושה טעמים. ראשית, נפסק כי פרק ט1 לחוק ניירות ערך, הדן בתובענה ייצוגית על-פי החוק, אינו חל על המקרה, משום שניירות הערך של אלסינט נסחרים בבורסה של ניו-יורק ולא בישראל. שנית, נפסק כי תקנה 29 אינה חלה, בין היתר עקב היעדר זהות בסעד הנתבע. שלישית, נפסק כי אין תחולה במקרה הנדון להסדר של הגשת תובענה ייצוגית, הקבוע בחוק החברות, התשנ"ט-1999, אשר נכנס לתוקף ביום 1.2.2000 (כשלושה חודשים לאחר הגשת הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית), והוראותיו החליפו את פרק ט1 לחוק ניירות ערך. זאת, משום שהוראות החוק העוסקות בתובענות ייצוגיות הינן הוראות חוק מהותיות. ככאלו, אין להן תחולה אקטיבית על מעשים שבוצעו לפני כניסתו של חוק החברות לתוקף.

בעקבות פסיקתה של הלכת א.ש.ת, לא מתקיימים בענייננו התנאים הנדרשים להגשתה של תובענה ייצוגית לפי תקנה 29. הם אף היו בדעה כי עמדת הרוב בהלכת א.ש.ת מאששת את ההנחה כי הזכות להגיש תובענה ייצוגית הינה זכות מהותית, שלא ניתן להקנותה באופן רטרואקטיבי. המשיבים הוסיפו כי פסיקה נוספת (שמש נ' רייכרט), מאששת את הטענה כי חוק החברות אינו חל באופן אקטיבי על בקשות אשר הוגשו לפני כניסתו לתוקף של החוק.

ביני לביני חוקק חוק תובענות ייצוגיות. המבקשות הדגישו כי בקשת אישור התביעה כתובענה ייצוגית, נשוא המקרה שלפנינו, הינה בקשה "תלויה ועומדת" כמשמעה בסעיף 45(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, שכן טרם ניתנה הכרעה בערעור על מחיקתה על הסף - הוא הערעור שלפנינו. הליך משפטי הינו "תלוי ועומד" עד למתן פסק-דין סופי בעניינו, שאין עליו ערעור עוד.

פסה"ד:

לו עילות התביעה הנטענות היו נוצרות כיום, אין חולק כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית בקשר לעילות אלה הייתה מוגשת ומתבררת על-פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות.

האם חל חוק תובענות ייצוגיות על עילות שנוצרו קודם לכניסתו לתוקף? התשובה היא בחיוב. חוק תובענות ייצוגיות אינו יוצר זכות מהותית. הוא באופיו דיוני, ותחולתו היא אקטיבית. הוראת המעבר הקבועה בסעיף 45(ב) לחוק קובעת מפורשות כי החוק חל על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות שהיו תלויות ועומדות בפני בית משפט ביום פרסומו של החוק. התחולה האקטיבית של חוק תובענות ייצוגיות מתבקשת גם לשם הגשמת תכליותיו.

הוא אינו מקים עילת תביעה חדשה (בדין המהותי) שלא הייתה קיימת עובר לחיקוקו. כל שנאמר הוא כי אם המשיבים פעלו מתוך ציפייה כי תופעת תת-האכיפה הנוצרת בדיני ניירות ערך, כתוצאה מכך שהנזק האינדיבידואלי לכל משקיע ומשקיע הוא קטן, תביא לכך שלא תוגשנה כנגדם תביעות כלשהן, כי אז אין זו ציפייה סבירה הראויה להגנה.

הפירוש המתבקש להוראת הסעיף - לאור תכלית החוק ולאור תפיסתנו את מהותו של ההליך השיפוטי, על שלביו השונים - הוא כי חוק תובענות ייצוגיות מוחל גם על הליכי ערעור.

נוכח פרק הזמן הממושך שחלף בין היווצרות עילת התביעה נשוא התובענה הייצוגית ומועד הגשתה של הבקשה (2.11.1999) לבין מועד פרסומו של חוק תובענות ייצוגיות (12.3.2006), יש לדון גם בהסדר ההתיישנות הייחודי שבחוק תובענות ייצוגיות בקשר להליכים תלויים ועומדים. הסדר ההתיישנות מצוי בסעיף 45(ג). בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לנו צורך להכריע בדבר משמעותה המדויקת של הוראה זו. איננו נדרשים להביע עמדה לעניין פרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה להוראה זו. שכן בענייננו, גם בהנחה כי משמעות ההוראה היא אמנם כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמקיימת את התנאים שבסעיף 45(ג)(1)(א) או 45(ג)(1)(ב) לחוק, רואים אותה, לעניין מניין תקופת ההתיישנות, כאילו הוגשה רק ביום פרסומו של החוק (ולא במועד הגשתה של הבקשה קודם לפרסום החוק), הרי שאין בכך כדי להביא להתיישנות הבקשה נשוא הערעור. שכן לגבי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה לפי אחד ההסדרים המפורטים בסעיפים 32 עד 43 לחוק תובענות ייצוגיות או שעילתה היא בגדר העילות שניתן היה לאשר בשלהן תובענה ייצוגית לפי אחד ההסדרים כאמור, אין חולק כי מירוץ התיישנותה נפסק כבר בעת הגשת הבקשה (המקורית) ולא ביום פרסומו של חוק תובענות ייצוגיות. בין יתר ההסדרים המפורטים בסעיפים 32 עד 43 לחוק מצוי ההסדר להגשת תובענות ייצוגיות בחוק החברות (סעיף 40).

אין חולק כי הבקשה המקורית הוגשה לפי ההסדר בחוק ניירות ערך וכי עילת התביעה נוצרה קודם לכניסתו לתוקף של חוק החברות. יחד עם זאת, דעתי היא כי ההסדר בדבר הגשת תובענות ייצוגיות שנקבע בחוק החברות (תוך אימוצו של ההסדר שבחוק ניירות ערך) חל גם על עילות תביעה שנוצרו קודם לחוק החברות. הטעמים בדבר תחולתו (האקטיבית) של חוק תובענות ייצוגית על עילות שנוצרו קודם לכן עומדים בעינם גם בנוגע לתחולתו האקטיבית של חוק החברות. גם ההסדר שבחוק החברות הוא באופיו דיוני ואינו יוצר זכות מהותית. הוא אינו מקים עילת תביעה חדשה ואינו מביא ליצירת כללי אחריות חדשים. שנית, החוק ביקש לאמץ לתוכו את הסדר התובענות הייצוגיות שבחוק ניירות ערך. גם מטעם זה אין הוא פוגע בציפייה מוגנת או באינטרס ההסתמכות של נתבעים פוטנציאליים. יתרה מכך, המחוקק הבהיר בסעיף 217א לחוק החברות (שנחקק במרץ 2005) כי להסדר התובענות הייצוגיות תחולה אקטיבית.

נוטה אני לדעה כי גם לפי ההסדר בחוק ניירות ערך, ניתן היה להגיש תובענה ייצוגית בעילה זו כנגד חברה ישראלית, גם אם מניותיה נסחרות בבורסה מחוץ לישראל. ואולם, נוכח מסקנותיי בעניין חוק תובענות ייצוגיות וחוק החברות, השאלה אינה טעונה הכרעה במקרה שלפנינו.

הערעור מתקבל.

• רע"א 8761/09 סלקום ישראל נ' פתאל (ניתן ביום 6.5.2010)

מהו העיתוי הראוי לדון בו בהשגות על החלטת האישור. וביתר פירוט: האם יש לבחון את הטענות נגד ההחלטה בגדר בקשת רשות הערעור, או שמא יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור שלא לגופה, תוך שטענות הצדדים שמורות להם והם יוכלו להעלותן בגדר ערעור על פסק הדין בתובענה הייצוגית, ככל שיוגש.

סעיף 3(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע, כי הגשתה של תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט. התנאים למתן אישור קבועים בסעיף 8 לחוק. הפסיקה קבעה, כי על מנת שתאושר תובענה ייצוגית אין די בכך שכתב התביעה מגלה עילה, במובן שדי היה בו כדי למנוע מחיקה על הסף אילו מדובר היה בתביעה רגילה. תחת זאת, יש להידרש לתשתית הראייתית הלכאורית העומדת ביסוד התובענה ולסיכויי הצלחתה (ראו, סעיף 8(א)(1)). הטעם להצבת משוכה משמעותית בפני התובע בדמות דרישה לאישור נעוץ, בין היתר, במתכונת הדיונית יוצאת הדופן של התובענה הייצוגית ובסיכון הרב אשר הנתבע עלול להיות חשוף לו בגדרה. על החלטה המאשרת תובענה ייצוגית ניתן לערער אם ניתנה רשות בגוף ההחלטה או על ידי בית המשפט של ערעור (סעיף 8(ד)).

הפרקטיקה הנוהגת היא, וכך ראוי, שהערכאה הדיונית מותירה את מתן הרשות להכרעתה של ערכאת הערעור. לכאורה, אינטרס הנתבע שהוביל לקביעתה של דרישת אישור מצדד גם בבירור ההשגות נגד החלטת האישור בערכאת הערעור עוד טרם הדיון בתובענה עצמה. אולם, לאחר שאושרה התובענה הייצוגית על ידי הערכאה הראשונה נחלשת עוצמת ההגנה שיש להעניק לאינטרס זה של הנתבע. זאת, שכן קיימת החלטה שיפוטית, אף אם לא חלוטה, הקובעת כי הטענות נגד הנתבע ראויות לבירור בגדר תובענה ייצוגית. בשלב זה, אל מול אינטרס הנתבע בבירור השגותיו נגד החלטת האישור בשלב מקדמי יש להעמיד את האינטרס של התובע וכן את האינטרס של כלל הנזקקים לשירותיה של מערכת המשפט בניהול מהיר ויעיל של ההליכים.

נקודת המבט של יעילות ההליך אינה מעלה תשובה מובהקת לשאלה מהו העיתוי המתאים לדיון ערעורי בהשגות נגד החלטת האישור. מצד אחד, אם יש לבטל את האישור להגשת התובענה הייצוגית, יהיה זה יעיל אם ההחלטה תתקבל על ידי ערכאת הערעור בטרם כילתה הערכאה הראשונה את זמנה בדיון בתובענה עד תומה. הוא הדין לגבי מקרה בו תמצא ערכאת הערעור לנכון לתקן את החלטת האישור באופן שיש בו כדי להשפיע על ניהול הדיון בתובענה.

מן הצד השני, דיון מיידי בערכאת הערעור עלול להתגלות כצעד בלתי יעיל, מכמה סיבות: ראשית, ייתכן שאילו נמשך ההליך בערכאה הדיונית הייתה מושגת פשרה או שהיה ניתן פסק דין שעליו לא היו מוצאים הצדדים לנכון לערער. כלומר, דחייה של מועד הדיון בערכאה הגבוהה עשויה להביא לכך שערכאה זו לא תידרש כלל להיזקק לנושא. שנית, דיון בהשגות על החלטת האישור מייד לאחר נתינתה עלול להביא לכך שערכאת הערעור תידרש לסוגיה יותר מפעם אחת. אם תידחה בקשת רשות הערעור ויינתן פסק דין בתובענה הייצוגית, ניתן יהיה להגיש ערעור על פסק הדין והתיק יגיע שוב אל פתחה של ערכאת הערעור. מצב בו ערכאת הערעור נדרשת לתיק מסוים יותר מפעם אחת הינו בעייתי מבחינת ניצול יעיל של משאבי המערכת המשפטית, ובראשם הזמן השיפוטי. כמו כן, יש בכך כדי להאריך את מישכו הכולל של ההליך, תוך פגיעה באינטרס התובע. שלישית, ככל שנכונותה של ערכאת הערעור להידרש לטענות נגד החלטת האישור תביא לעיכוב הדיון בתובענה הייצוגית, יש בכך כדי לפגוע ברציפות הדיון בערכאה הדיונית וביעילותו.

הדילמה בדבר המועד הנכון לבחינת טענות ערעוריות אינה ייחודית לתובענות ייצוגיות. שאלה דומה מתעוררת כל אימת שנדחית טענת סף על ידי הערכאה הדיונית. גם במקרים אלו, טוען הנתבע לעתים קרובות כי ראוי שערכאת הערעור תכריע בטענותיו באופן מיידי, שכן הדבר עשוי לייתר דיון ארוך ומורכב בערכאה הדיונית. גם כאשר יש אמת בטענה, אין זה השיקול היחיד שיש לשקול בשאלה אם יש ליתן רשות ערעור.

מן הנמנע לשרטט מראש נוסחה מוחלטת בשאלה זו. נסתפק בכך שנצביע על רשימה לא ממצה של תבחינים, אשר יש בהם לשיטתנו כדי לסייע בהתוויית המדיניות המשפטית בסוגיה זו.

1. כאשר מבחינת הנתבע המשמעות של קבלת התובענה הייצוגית היא חמורה במיוחד - בהתחשב בסכום התביעה, איתנותו הפיננסית של הנתבע ויתר הנתונים השייכים לעניין - יש בכך שיקול התומך בבירור מיידי של ההשגות על החלטת האישור.
2. משקלן של השאלות, המשפטיות והעובדתיות, המתעוררות בגדר בקשת רשות הערעור ביחס לשאלות שנותר לדון בהן בגדר התובענה הייצוגית. כאשר השאלות שנותרו פתוחות הינן רבות ומורכבות, ולעומת זאת השאלות שהוכרעו בהחלטת האישור הינן פשוטות יחסית, יש היגיון בטענה שעל ערכאת הערעור לדון באופן מיידי בהשגות על החלטת האישור, בהנחה שהכרעה בסוגיות שנדונו עשויה לייתר את הצורך לדון בהמשך בשאלות המורכבות.
3. ככל שסיכויי הבקשה לרשות ערעור נחזים להיות גבוהים יותר, כך יש הצדקה לדון בה לגופה ולא לדחות את בירור ההשגות לשלב שלאחר פסק הדין. עם זאת, מבחינה פרקטית קיים לשיטתי קושי רב להעריך סיכויים של הליך ערעורי. סבורני, כי אין טעם ותוחלת בבחינה מקדמית מדוקדקת של סיכויי בקשת רשות הערעור. לשיקול הנוגע לסיכויי ההליך יש מקום רק במקרי קצה.

התובענה הייצוגית במקרה דנא עוסקת בשאלה האם הייתה המבקשת רשאית לחייב את מנוייה בגין משלוח דפי פירוט שיחות בדואר. זירת המחלוקת משתרעת הן על עצם סמכותה של המבקשת להשית חיוב בגין השירות של משלוח דפי פירוט והן על השאלה האם ההודעה שנשלחה הינה מספקת. בנסיבות העניין ובהתחשב בשיקולים שנזכרו לעיל סבור אני כי מן הראוי שהטענות תיבחנה, ככל שיהא בכך צורך, בגדר ערעור (אם יוגש) על פסק הדין בתובענה הייצוגית.