כשל בייצוג – INAFFECTIVE ASSITANCE OF COUNCIL
מה הקשר לזכות לייצוג? זאת פגיעה בזכות לייצוג.
במקרה של כשל בייצוג, יכול להיות שהחלטת השופט תתבטל רק בגלל הכשל, גם אם פסה”ד היה נכון.
איך אפשר להצדיק את זה? כאשר יש פגם בייצוג יש פגם בהליך האדברסרי. נפגעת הזכות להליך הוגן. הזכות לייצוג נגזרת מהזכות להליך הוגן.
פסיקה קובעת שהזכות לייצוג עולה דרגה ומקבלת מעמד של זכות חוקתית. יש ויכוח בפסיקה האם הזכות עומדת בפני עצמה או שהיא מאפשרת מימוש זכויות אחרות. בחוקה האמריקאית (תיקון 6) מכיר באופן מפורש בזכויות דיוניות של נאשמים: הזכות להתעמת עם המאשים, הזכות לייצוג אפקטיבי. בארה"ב פגיעה בזכות לייצוג היא פגיעה בזכות חוקתית ולכן זה מביא לבטלות ההליך. בישראל אין אמירה מפורשת שזאת זכות חוקתית אבל היא מתחילה להתגבש.
בפס"ד בן שושן זה סכסוך אזרחי בדיני משפחה. המחלוקת היתה על דירת המגורים. הדבר היה מיוצג והאשה לא (שניהם היו זכאי ייצוג מהסיוע המשפטי). ביהמ"ש החליט בנוגע לדירה המשותפת. האשה ערערה, הגיעה לעליון ושם בוטלה החלטת ביהמ"ש לעניני משפחה רק כי האשה לא היתה מיוצגת. טירקל קבע שהזכות לייצוג בתחומים כמו משפחה ופלילי יביא לפסילת ההחלטה כי זאת זכות חוקתית. זה לא אומר שאפשר לקחת את פס"ד בן שושן ולדרוש ייצוג כי זה לא מחייב אף אחד. צריך להבין את ההשלכה של ההכרה בזכות כחוקתית. הזכות לקבל עו"ד ע"ח המדינה קבועה בחקיקה ולא בחו"י. אבל יכולים להיות מצבים שבהם העדר ייצוג יביא בדיעבד לפסילה של החלטה.
ביהמ"ש לא אוהבים את הטענה שצריך לזכות נאשם בגלל כשל בייצוג. רואים את זה בפס"ד יושבייב. מצא יוצא נגד ההתרבות של טענות כשל בייצוג. זה פוגע בסופיות הדיון וביעילות. זה גם אומר שהעו"ד הקודם התרשל וזה לא קולגיאלי. בחלק מהמדינות בארה"ב צריך ליידע את העו"ד הקודם שמתכוונים לטעון את זה ולקבל ממנו הסברים.
בארה"ב עו"ד נרדם באמצע הדיון. ביהמ"ש לא ביטל את פסה"ד. אבל מה זה אומר על ביהמ"ש שהוא מאפשר לנהל דיון כאשר העו"ד ישן? כלומר הטענה שהיה כשל בייצוג היא גם טענה נגד ביהמ"ש.
לתוצאה אחראי ביהמ"ש ולא העו"ד.
עד פס"ד דנא [?] שהעו"ד ייצג בו שני אחים, כמעט לא ביטלו החלטה על כשל בייצוג. בפס"ד זה העו"ד היה במצב שבו הוא לא יכול לייצג נאמנה את האינטרסים של לקוחות.
לשאלת כשל בייצוג יש 2 מובנים: האם העו"ד עשה את עבודתו נאמנה והאם העו"ד פגע בכללי האתיקה (הפר את חובת הנאמנות ללקוח בגלל ניגוד ענינים או הפרת חובת סודיות). העו"ד ייצג 2 נאשים במשותף, והגיע לעסקאות טיעון שאחד תלוי בשני, כאשר אחד הנאשמים הודה ואומר שזה בגלל שלחצו עליו להודות וכך להוציא את אחיו על עבירה יותר קלה. עד היום בפסיקה בארה"ב ובפסיקה בישראל לפני פס"ד הזה – ע"מ בטענת כשל בייצוג תתקבל הטוען היה צריך להוכיח קש"ס בין הכשל לתוצאה. לא ראינו עוד הרבה פס"ד כמו דנה, אבל יש יותר פתיחות בביהמ"ש לטענה.
גם בארה"ב רואים הורדה של רף הדרישות המהטוענים לכשל בייצוג. לא צריך להראות זיקה ישירה ובטוחה לכך שהתוצאה היתה שונה.
ועדת האתיקה מתנגדת לפס"ד יושבייב. חוברת של עו"ד להעלות טענות של כשל בייצוג. אבל לא לתקוף את העו"ד הקודם באופן אישי.
בעולם המשפט יש לנו תצורות יותר רכות של הסדרים במקרה של הפרת חובת הנאמנות.
איפה כתובה חובת הנאמנות?
ס' 54 לכללי האתיקה – עו"ד יפעל לטובת שולחו בנאמנות ומסירות, וגם עזרה לבימ"ש לעשות משפט.
ס' 2 – עו"ד יבצע את תפקידו בנאמנות, מסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות וכבוד לביהמ"ש.
התוצאה של הפרת הכללים היא דין משמעתי.
פס"ד ועד לשכת עו"ד נ' שמואל מראה את הדוגמה הקיצונית של חוסר התיחסות רצינית ללקוח.
אין צורך להראות קש"ס בין ההתנהגות לנזק. מערך הדין המשמעתי פועל במקביל למערך האזרחי – רשלנות. ברשלנות צריך להוכיח נזק וקש"ס. אין חפיפה – לא כל מעשה רשלני בהכרח יהווה עבירת משמעת. העמה של לשכת עוה"ד היא שע"מ שמעשה רשלני יהווה עבירת משמעת צריך להתווסף עוד פגם לרשלנות. צריך להראות שהעו"ד לא היה נאמן ללקוח.
הרבה פעמים כאשר ביהמ"ש בהליכים האזרחיים מנסים לגבש את הסטנדרט לעו"ד הסביר, הם פונים להחלטות ביה"ד המשמעתיים. כלומר אין סימטריה.
להבדיל: ס' 75 לחוק הלשכה מתיחס להונאה – מגישים תלונה ויש הליך פלילי. באופן אוטומטי ועדת האתיקה יכולה לקבל הרשעה בהליך משמעתי (אם מדובר בעבירה שיש עימה קלון).
המקרים שמגיעים לוועדת המשמעת על הפרת חובת נאמנות הם מאד מגוונים. החל מהזנחה, ועד טיפול רשלני בתיק.
מי עושה רגולציה על חובת הנאמנות?
ביה"ד המשמעתיים – פסיה של ס' 54 ו-2
ביהמ"ש האזרחי – קובע סטנדרט התנהגות של ה"עו"ד הסביר". יש הרבה יותר תביעות רשלנות מאשר תיקי משמעת.
פס"ד לוי נ' שרמן – קובע מה עושה עו"ד סביר.
דרישת מומחיות או רמה מקצצועית סבירה – עו"ד צריך לדעת את הדין והמצב המשפטי באופן סביר. עו"ד לא צריך לדעת את כל המשפט, אבל כן את התחום שלו.
חובת בירור - לברר פרטים גם שהלקוח לא אמר. צריך לברר את המצב המשפטי לעומקו.
עמידה בלו"זים
מתן הסבר ללוחות על משמעות המסמך שהוא חותם עליו.
להסביר ללקוח חובות שנובעות מהסכם. דוגמה – עו"ד ניסחה חוזה מכר מקרקעין. בזכ"ד נכתב שהמוכר נושא בתשלום מס שבח, אבל בנוסח הסופי כתבה "הקונה". הקונה תבע את עוה"ד על התרשלות והחזר על החלק של המס ששילם. עוה"ד טוענת שזה לא רשלנות אלא טעות סופר. ביהמ"ש אמר שהיא המנסחת והיא האחראית, ולא יכולה לטעון טעות סופר.
הבטחת זכויות הלקוח – כמו רישום הערת אזהרה, בירור זכויות הלקוח, בירור זכויות משכנתא, הכנסת תניות לחוזה שמבטיחות מפני הפרה.
רוב ההלכות הן על מקרקעין- לגבי רוכשי דירת מגורים. זה נושא מאד רגיש ומועד לטעויות, וטעויות בו הן קריטיות.
פס"ד שרון נ' עו"ד ליבוביץ – מהמחוזי. העו"ד נתבע ע"י הלקוחות, זוג צעיר שרכש בית מהמוכר. העסקה היתה מותנית בזה שהמוכר יעביר את הרישום ממישהו שהוא קנה ממנו. העו"ד ערך חוזה עם המוכר אבל לא היו בחוזה הגנות למקרה שהעסקה הראשונה לא תצליח. העסקה הראשונה התפוצצה, הרוכשים העבירו את הכסף למוכר ולא קיבלו דירה. כדאי לתבוע עו"ד כי יש להם ביטוח. העו"ד אמר שהם ידעו שזאת עסקה מסוכנת והוא אמר להם, אבל הם נורא רצו את הבית. ביהמ"ש לא השתכנע. עו"ד יכול גם להתפטר אם העיסקה ממש לא טובה. במקרה זה אלה לקוחות בלתי מנוסים.
זה פס"ד לא טריוויאלי. הוא מטיל על עו"ד רמת אחריות גבוהה כאשר הוא חושב שהעיסקה לא טובה. בפרקטיקה העו"ד חותמים על דיקליימר שהעו"ד לא ממליץ על העיסקה אבל הלקוח בכל זאת רוצה. הדיסקליימר מגן על העו"ד במידת מה אבל הם לא תעודת ביטוח.
פס"ד בן איבגי – בעל קרקע מכר קרקע עם אופציה לעסקת קומבינציה. לא היה רשום תוך כמה זמן מותר להוציא את היתר הבנייה. זה יכול לקחת שנים. בעל הקרקע טוען שהעו"ד שלו כתב חוזה לא טוב. ביהמ"ש התיחס לרמת המיומנות של הלקוח. במקרה זה הוא עשה את החישובים שלו ולאצריך פטרנליזם מיותר.
חוב"ז של העו"ד תלויה בסיטואציה – מי הלקוח ומה הוא קונה. כמו שדיברנו על אתיקה קונטקסטואלית.
פס"ד טוכמאייר – עסקת מקרקעין שהיו מעורבים בה 3 עו"ד. אחד אימת את חתימת המוכרים, שני ייצג תא המוכרים לצורך העברת בעלות ושלישי קיבל מהמוכרים כסף והעביר לרוכשים. הבעיה היתה שהמוכרים היו מתחזים והמסמכים היו מזוייפים. אף אחד לא עלה על זה. בשורה התחתונה אף אחד לא נמצא אחראי.
היתה פרקטיקה של החתמת הלקוחות על ייפוי כח "בלנקו", ואח"כ העו"ד ממלא את הפרטים. ביהמ"ש קבע שהנוהג הזה הוא פסול. אבל הפסלות הזאת לא משפיעה על התוקף של העסקה.
עוה"ד פעל בשני כובעים – כשלוח של המוכרים וכנאמן של הרוכשים. כאשר הוא פעל כנאמן, לא היו יחסי עו"ד-לקוח. הרוכשים טוענים שהשליחות מבוטלת כי העסקה היתה בתרמית. לכך השליחות מבוטלת והוא צריך להחזיר את הכסף. ביהמ"ש אומר שזה לא כך – הוא פעל כנאמן ולא כשלוח. אם היה לו ייפוי כח לרשום את הדירה השליחות היתה מבוטלת.
גבולות חובת הנאמנות – מצגת תעלה לאתר
השאלה הראשונה שצריך לשאול היא האם מה שהלקוח רוצה לעשות חוקי.
רכוש שהצטבר במהלך הנישואים שייך לשני הצדדים, ולכן אם לקוח מבקש מהעו"ד להבריח נכסים לפני גירושים זה לא אתי. זה פוגע בזכויות מוקנות של מישהו שאינו לקוח. אסור לעו"ד להחזיק נכסים מוברחים אצלו במשרד.
אם עו"ד הקליט עו"ד אחר או לקוחו ניתן להעמיד אותו לדין משמעתי. שאלת הקבילות של ראיה שהושגה בניגוד לכללי האתיקה לא הוכרעה בביהמ"ש.
מקרה של עו"ד שאחיו של הנאשם הביא לו ראיה שהושגה בדרך לא חוקית – חובת הנאמנות גוברת על החובה לתמוך באכיפת החוק. העו"ד חייב להשתמש בראייה. זה היה מקרה שבו העבירה נעשתה על דעת האח עצמו בלי להתיעץ קודם.
בישראל יש חובת דיווח רק כאשר העו"ד יודע שמישהו הולך לבצע עבירה מסוג פשע. התחזות היא לא פשע.
אם האח היה מתיעץ קודם עם העו"ד, יש בכך שידול לעבירה פלילית. כמובן שיש הרבה מקרי ביניים.
נאמנות בחקירה נגדית:
להגיד למתלוננת שיש לה בעיות פסיכוטיות ובעיות זיכרון – זה בסדר
להגיד לחוקר שהחקירה היתה דורסנית, מגמתית ולא ישרה – זה בסדר
להגיד לעד שהוא משקר – זה בסדר
עו"ד שלח בשם לקוחו דרישה לתשלום ושלח העתקים גם לשכנים שלו.
במקרה אחר – שלח העתקים לבני המשפחה של החייב.
ביה"ד המשמעתי קבע שזה עובר את הגבול.
עו"ד ייצג לקוח בפשרה בפני רשויות המס וההסכם היה באופן קיצוני לטובת הלקוח. הרשות טעתה. האם הוא חייב להתריע והאם מותר לו?
האופציות שיש לו:
להגיד ללקוח
להגיד לרשויות המס
לא לעשות כלום
ועדת האתיקה החליטה שהעו"ד לא חייב לדווח. הוא יכול לנסות לשכנע את הלקוח שלו לדווח.
נניח שערכו שומה מוטעית ללקוח, וכתבו שיש לו חצי מההכנסות שיש לו, והוא מיוצג גם בתביעת מזונות נגד אשתו. הוא צריך להראות כמה הכנסות יש לו, והוא מביא את השומה בתור הוכחה. זה כלל 34.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה