מ.ש קידוחי הצפון נ' גוילי
סקירה תיאורטית – ש' לוין:
יש סוגים רבים של עסקאות בןי סיטונאי לקמעונאי, והעברת זכות הבלעתו יכולה להיות בהתקיים תנאי כלשהו, אחרי המכירה לצד ג' ועוד. יכול שאין כל קושי לתת תוקף להסכם שבין הצדדים לחוזה, או לפי הוראות חוק המכר, כשאין ל"קונה" נושים אחרים. אם יש ל"קונה" נושים אחרים, עניינם הוא להרבות את נכסי החייב על-מנת שיוכלו לגבות ממנו סכום גבוה ככל האפשר. בהתחרות שבין נושים אלה לבין ה"בעלים" ינסו הנושים לטעון לפרשנות מרחיבה של ההסכם בין ה"בעלים" לבין ה"קונה", המעבירה את הבעלות בטובין לזה האחרון, או לטעון שקיימים שיקולים המצדיקים השוואת מעמדו של חובם למעמד חובו של ה"בעלים", כגון שסעיף שימור הבעלות אינו תופס מטעמים של תקנת הציבור. השאלה אם יש להיענות למבוקשם אם לאו היא שאלה של דין ושל מדיניות שיפוטית, ויכול שלעניינה יש מקום להבחין בין סוגי חובות שונים, כגון בין חובות מסחריים לבין חובות של משקי בית. מנגד, יטען ה"בעלים" שיש לכבד את חופש ההתקשרות שלו, ואין לכפות עליו הסכם שאין הוא מעוניין בו; הרי מלכתחילה היה יכול שלא להתקשר עם ה"קונה", ואם בחר ליטול על עצמו את הסיכון של התקשרות עם מי שמסובך בחובות תוך הפעלת ברירה חוזית ליטול את הממכר אם הלה לא ישלם, יש לכבד את רצונו. הוא ינסה לשכנע את בית-המשפט בעדיפות זכותו על פני חובות הנושים האחרים לא רק בפרשנות חוזה המכר אלא גם בגיוס דוקטרינות משפטיות שונות, כגון שיטען כי הטובין משועבדים לו לביטחון החוב, או שיש לו זכות שביושר עליהם או זכות עקיבה, או שה"קונה" מחזיק בטובין כנאמן עבורו עד שישלם לו המחיר. "שחקנים" אחרים בדרמה המסחרית המתרחשת לנגד עינינו הם נושיו של ה"בעלים", הטוענים שהשוואת זכותו של הלה לגבות את המחיר לזכויות נושיו של ה"קונה" אינה מוצדקת.
בפרשת קולומבו ניתנה פרשנות רחבה לסעיף 2(ב) לחוק המשכון. הדיון בפרשת קולומבו נסב סביב עיסקת "קונסיגנציה" בין שתי חברות – ספקית וקמעונאית. הספקית סיפקה סחורה לקמעונאית במסגרת הסכם ביניהן, שבו נכללה, בין השאר, תניית "שימור בעלות", שנקבע בה כי הסחורה תישאר נכס מנכסי הספקית עד לתשלום מחירה המלא על-ידי הקמעונאית. הקמעונאית נקלעה לקשיים, ונתמנה לה כונס נכסים. בעקבות כך פנתה הספקית לבית-המשפט המחוזי בבקשה כי יצהיר כי הבעלות בסחורה שסיפקה לקמעונאית היא שלה, ואין לכונס זכות בסחורה זו. בית-המשפט העליון מצא כי המניע לכריתת הסכם הקונסיגנציה בין הצדדים היה להבטיח שהבעלות בסחורה תישאר בידי הספקית עד אשר יתקבל בעבורה התשלום המלא. בית-המשפט קבע כי העיסקה בין הצדדים היא באופן מהותי עיסקת מישכון של הסחורה על-ידי הקמעונאית לטובת הספקית, ולפיכך החיל עליה את הוראות חוק המשכון באמצעות ה"צינור" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. לפיכך הוחלה על העיסקה הוראת סעיף 178 לפקודת החברות, שאליה הפנה סעיף 4 לחוק המשכון. הוראת סעיף 178 חייבה את רישומו של שעבוד שיצרה חברה – בין השאר כאשר מדובר בשעבוד של נכס מיטלטלין כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה – כתנאי לתוקפו כלפי המפרק וכל נושה של החברה. הואיל והשעבוד לא נרשם על-ידי הספקית כאמור, נקבע כי השעבוד אינו תופס, ולא נותר בידי הספקית כלפי הקמעונאית אלא חוב אובליגטורי.
בית-המשפט העליון, מפי השופט בך, הבחין בין חוזה קונסיגנציה "אמיתי" – שנכרת בשל חשש של קמעונאי כי לא יצליח למכור את הסחורה, ולפיכך הוא מבקש להבטיח את זכותו להשיב את הסחורה לספק במקרה שהחשש האמור יתממש – לבין חוזה קונסיגנציה שנכרת בשל רצונו של הספק להבטיח, באמצעות שימור הבעלות בסחורה בידיו, את תשלום מלוא תמורתה על-ידי הקמעונאי. במקרה האחרון, קבע בית-המשפט, מהווה העיסקה במהותה שעבוד נכס כערובה לחיוב, ולכן יש להחיל עליה את הוראות חוק המשכון בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק המשכון. עוד קבע השופט בך כי הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון גוברת על הוראת סעיף 33 לחוק המכר שעל-פיה רשאים הצדדים להסכים כרצונם על המועד או על הדרך של העברת הבעלות בנכס מושא הממכר. יש להעדיף גישה ריאליסטית-כלכלית בתחום המשכון על פני הגישה הפורמאלית, והוא – בעיקר כדי להגן על נושים אחרים של החייב שאינם מודעים לקיומו של המשכון הנסתר שלא נרשם.
הילכת קולומבו הוחלה, ברוב דעות, גם בעיסקת מכר של דירה, כשלמוכר ניתנה ברירה לבטל את המכר ולהחזיר לקונה את הסכום שקיבל.
הרציונל שבבסיס הילכת קולומבו הוא מתן תוקף להיבטים הכלכליים של העיסקה ולא לצורתה הפורמאלית. לפי גישה זו, ייבחן כל מקרה נתון בפריזמה של תכליות חוק המשכון, שהן הגנה על צדדים שלישיים, על-ידי מתן פומביות למשכון והגנה על החייב במסגרת יחסיו עם הנושה או על נושיו של החייב, כאשר הם נכנסים לנעליו.
מאז פסיקתה של הילכת קולומבו היא ספגה ביקורת רבה.הטענה העיקרית במישור המעשי היא שהילכת קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים גזרה שאין הם יכולים לעמוד בה. על-פי טענה זו, בעולם המסחר מקובל לספק סחורה באשראי תוך קביעת תניה חוזית של שימור הבעלות בסחורה בידי הספק עד לתשלום מלוא המחיר על-ידי הקמעונאי. פרקטיקה זו היא חשובה לעולם המסחר, שכן מחד גיסא, בלעדי תניית שימור הבעלות יחששו ספקים לספק סחורה באשראי, משום שבמקרה של חדלות-פירעון של הקמעונאי הם עלולים לאבד את כספם. מאידך גיסא, יש חשיבות רבה לגבי הקמעונאים לכך שיוכלו לקבל סחורה באשראי. דרישת הרישום איננה מעשית. חיי המסחר דינמיים הם, והעלויות לצדדים ברישום שעבוד כל אימת שמסופקת סחורה הן גבוהות מכדי שדרך זו תינקט.
ביקורת במישור התאורטי: הביקורת המתונה (דויטש) יוצאת מנק' מוצא שאין לראות בשימור הבעלות בידי המוכר משום בטוחה, אלא יש להכיר בכך שאין הצדקה עניינית וכלכלית להעברת בעלות בנכס לקונה בטרם שילם את ערכו למוכר (יש לציין שערכו של נימוק זה פוחת במקרה שהקונה שילם חלק מהתמורה, ועל אחת כמה וכמה כאשר שילם את מרביתה). הילכת קולומבו פוגעת בחופש הקניין שלא בתנאי פיסקת ההגבלה. לדעתו של פרופ' דויטש, יש לבחון את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עיסקות מכר באשראי לאור האיזון הראוי בין ערכים מתחרים: מחד גיסא, חופש ההתקשרות וחופש הקניין, המצדיקים מתן אפשרות לצדדים לקבוע את תנאי ההתקשרות ביניהם, ובכללם המועד שבו תעבור הבעלות לקונה וכיבוד זכותו של המוכר לקבוע מתי הוא נכון להיפרד מקניינו; מאידך גיסא, עקרון הפומביות, המצדיק הגנה על צדדים שלישיים העלולים להיות מוטעים על-ידי המצג הפומבי שיוצרת ההחזקה בנכס על-ידי הקונה. לדעתו, ניתן בהילכת קולומבו משקל רב מדי לגורם הפומביות לעומת גורמים רלוונטיים אחרים.
הביקורת הרדיקלית (אנגלרד): עמדתו היא שאין חוק המשכון חל אלא על עיסקות משכון במובן הצר, ולא על שעבודים מסוגים אחרים. משכון לפי הגדרת סעיף 1(א) לחוק המשכון הוא עיסקה שבה הנכס המשמש כערובה לחיוב מצוי בבעלותו של החייב, ולפיכך אין להביא בגדרו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקות אחרות של ערובה לחיוב, כגון "מכר מותנה" או "מכר חוזר", והוא – כל עוד לא הוכח כי הדרך שנקטו הצדדים לעיסקה אינה תואמת את הכוונה האמיתית העומדת ביסוד העיסקה, כביטויו הספציפי בסעיף 33 לחוק המכר, ומביאה לכלל העדפה, ללא צידוק כלכלי, של נושי הקונה על פני נושי המוכר.
רוב מדינות העולם המערבי מכירות באופן עקרוני בתוקפה של תניית שימור בעלות. ארצות-הברית וקנדה הן יוצאות-דופן בגישתן. בעסקות הכוללות תניית שימור בעלות חובת רישום פומבי כתנאי לתקפותה של הבטוחה.
פסה"ד:
לוין:
קיים קושי משפטי ומעשי של ממש להעביר עיסקת אשראי רגילה שיש עמה סעיף של שימור בעלות, במעין טרנספורמציה מלאכותית, שעל-פיה הופך החייב, בניגוד לתניה חוזית, לבעלים של הטובין שאותם התיימר כביכול למשכן לטובתו של "נושה". כדי להגיע לתוצאה כזו דרושים שיקולים בעלי עוצמה רבה שבתקנת הציבור התומכים בה. אניח אפוא להלן, בלי לפסוק, שסעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על שעבודים אחרים זולת משכון.
הילכת קולומבו נתנה משקל רב מדי לאפשרות של פגיעה בצדדים שלישיים על-ידי אי-מתן הודעה על קיום ה"משכון" או על סעיף שימור הבעלות. ממילא אין צדדים שלישיים יכולים להסתמך על החזקת נכסים בידי החייב כאות לכך שהזכויות בהם שייכות לו, שהרי ייתכן שנכסים אלה מוחזקים בשכירות, בהשאלה או לפי הסכם פרטיקולרי.
קבלת הילכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים למלווים בשוק האפור במקום לעסקות מקובלות וסבירות.
כלל הוא שצדדים לחוזה רשאים לעצב את העיסקה שביניהם בכל אחת מהמשבצות המשפטיות המקובלות. בהיעדר טעמים מיוחדים – תניית שימור הבעלות מייצגת עיסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. מה טעם לפסול אותה?
הילכת קולומבו גם אינה ישימה מטעמים מעשיים. חיי המסחר הם דינמיים, ואין זה מתקבל על הדעת שסיטונאי המספק סחורות לקמעונאי ירוץ בכל מועד של אספקה לרשם המשכונות כדי לרשום משכון. היא תחול גם על פלוני, איש פרטי, שמכר לאלמוני, גם הוא איש פרטי, מקרר משומש. ההלכה גם אינה מבחינה בין נושים לסוגיהם השונים. היא חלה גם כאשר החייב לא פשט את הרגל או התפרק, והיא כופה על הצדדים לחוזה עיסקה שאין הם חפצים בה, שנוגדת היא את המציאות. יכול שהיא נוגדת גם את ציפיותיהם של צדדים שלישיים, כמו נושיו של הנושה.
הסתכלות על הסוגיה כעניין של העדפת נושים מניחה מראש את המבוקש, ואינה פותרת את הסוגיה שלפנינו.
הפרשנות הנכונה של סעיף 2(ב) לחוק המשכון היא שהיא באה למנוע עריכת עיסקה שהיא למראית עין, או שהיא מלאכותית, או שהיא בדויה, או שאין לה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי. לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עיסקה פלונית יש לברר, בשלב הראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית, ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם הסכמת הצדדים היא על-פי מהותה עיסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעיסקה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה בשלב הראשון היא ביסודה סובייקטיבית. הבדיקה בשלב האחר היא ביסודה אובייקטיבית.
בהיעדר טעמים מיוחדים לסתור במקרה הקונקרטי יש לבטל את הילכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעיסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעיסקת קונסיגנציה אמיתית. הוא הדין בכל מקרה שמדובר בו בעיסקה מסחרית הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות, שיש לדפוסים שבהם נערכה תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית.
חשין:
"מהות המישכון" – כהוראת סעיף 1(א) לחוק המשכון: שלושה יסודות-משנה אלה עושים משכון (נוסף על ההסכם כהוראת סעיף 3(א) לחוק): פלוני החייב (ח') חב בחיוב כלשהו לאלמוני הנושה (נ'); ח' מכפיף – משעבד – נכס כערובה לקיומו של החיוב; השעבוד אינו שעבוד על דרך הסתם, ואפיונו הוא בכך שאם לא קוים החיוב זכאי נ' להיפרע מן הנכס. היסוד השלישי שבמשכון הוא המייחד אותו משעבודים אחרים במשפט. הוא אינו ממצה עצמו אפוא אך בתפישת נכסים לביטחון זכות אלא בתפישת נכסים שיש לגבות מתוכם. חוק המשכון מבקש לפרוש עצמו על סוגי שעבודים אחרים שאפשר נדמים הם למשכון.
"כוונת" עיסקה היא כ"כוונת" הסכם, וכוללת היא במעורבב יסודות סובייקטיביים של בעלי-העיסקה ויסודות אובייקטיביים עמהם.
עיקר הוראת סעיף 2(ב) הוא בסיפה: עיסקה שנתקיימו בה – במהות – שלושה יסודות-המשנה שבהגדרת משכון, דין משכון יחול עליה, יהא כינויה של העיסקה אשר יהא.
הזכות להיפרע מן המשכון יכולה ללבוש צורות מצורות שונות – לא בהכרח על דרך מכירתו של הנכס לצד שלישי – ובלבד שהדבר ייעשה, כהוראת סעיף 17 לחוק, על-פי צו של בית-משפט, שכן רק על דרך זו תישמרנה זכויות החייב כשם שנשמרות זכויותיו של החייב במשכון מן-המניין. בפרשנו כך את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, החלנוהו ממילא על עיסקת "מכר-חוזר", כהוראתו המקובלת של מושג זה, דהיינו: הסכם שלפיו מעביר חייב בעלות בנכס לנושה על תנאי שעומדת לו לחייב, כמוסכם בין הצדדים, זכות להשיב לעצמו את הנכס בתשלום החוב.
מעיקרם של דברים נתגלעו חילוקי דעות בשאלה מה הלכה הורתה אותנו פרשת קולומבו. אם נכונה היא הסברה כי בית-המשפט פירש בפרשת קולומבו את העיסקה שהונחה לפניו כעיסקת משכון שהוסוותה כעיסקת קונסיגנציה, אך פשוט הוא להסיק – כהכרעת בית-המשפט שם – כי חוק המשכון תפש בה והחיל עצמו עליה במלואו. אם כך היה, נסכים להלכה במובנה זה המצומצם ולא נוסיף עליה. אם נכונה היא הסברה כי בית-המשפט בפרשת קולומבו אמר להחיל את חוק המשכון על עיסקה של מכר התלוי בתנאי של שמירת בעלות אז נסתייג מן ההלכה.
עיסקת מכר התלוי בתנאי של שמירת בעלות – קרא: עיסקת מכר הכוללת סעיף שמירת בעלות עד הימלא תנאי מסוים כפירעון מלא של המחיר – היא עיסקה לגיטימית שרשאי בעל נכס לעשותה; עיסקה אמיתית, מוצדקת והגונה היא; עיסקה היא שטעמה הכלכלי והמסחרי ניכר על פניה; עיסקה היא שהרבים נדרשים לה, ואומרת היא לשמור על אינטרס הבעלים-המוכר בגבולות ראויים.
אור:
מסכים, אסתפק בהערות אחדות.
סעיף 33 לחוק המכר וסעיף 2(ב) לחוק המשכון - שני הסעיפים עוסקים בשני מישורים שונים: סעיף 33 עוסק במישור המוקדם, החוזי, בין הצדדים, ואילו סעיף 2(ב) עניינו במישור הקנייני. תחולתו של האחרון מבוססת על כך שהבעלות בממכר עברה אל החייב, וכל מטרת ההתנאה בעיסקה היא שעבוד נכס להבטחת פירעון החיוב. הבחנה זו אינה הבחנה טכנית-פורמאלית בלבד. היא נשענת על חופש התקשרותם של הצדדים בשלב החוזי, להבדיל מן השלב הקנייני שעליו חולשות הוראותיו הכופות של חוק המשכון. היא גם מכתיבה את עליונותה של הסכמת הצדדים בדבר מועד העברת בעלות כל עוד אין קיימים נימוקים כבדי משקל לסטות ממנה.
בנסיבות של שימור בעלות, בכלל, ושל עיסקאות קונסיגנציה, בפרט, אין הצדקה להתערב באוטונומיית הרצון של הצדדים ולקבוע כי אף שהתנו ביניהם הצדדים אחרת, עברה הבעלות אל החייב במועד מסירתו של הממכר. דחיית מועד העברת הבעלות בעיסקת מכר הינה הגיונית מבחינה כלכלית ועסקית, והיא שונה מן המצבים הקלאסיים של משכון מוסווה, שבהם תכליתה העיקרית של העיסקה היא יצירת בטוחה.
תוצאה זו נראית לי מוצדקת גם לאור העובדה שבעיסקאות מכר עם תניות שימור בעלות נשמרת הזיקה בין הספק לבין הנכס, ולא רק בין הספק לבין החיוב. בעיסקאות כאלה עוברת הבעלות בממכר לידי הקונה רק לאחר ששולמה בעבורה מלוא התמורה. עד למועד זה, בהתאם להסכמת הצדדים, נותרת הבעלות, על כל המשתמע ממנה, בידיו של הספק – הבעלים המקורי. ככזה, נושא הספק בסיכונים ובסיכויים הכרוכים בבעלות. כך למשל בעיסקאות קונסגנציה במקרים שבהם ירד שווי השוק של הממכר, והקמעונאי לא הצליח למכור את הממכר לצד שלישי ואינו מעוניין לרכוש אותו בעצמו, תיוותר הבעלות בידיו של הספק גם אם שווי הממכר נמוך בהרבה משוויו ביום כריתת החוזה.
מצא:
פרשת קולומבו יישם בית-המשפט, כראוי, את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון.
האמירה של בך לא הייתה אלא בגדר אימרת-אגב. אך בהיעדר הסתייגות ממנה מצד שופטי ההרכב האחרים נתפרשה הילכת קולומבו כמחילה את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון על כלל עיסקות קונסיגנציה ועיסקות "מכר חוזר" בתורת שכאלה, ובכך היא מגבילה את חופש ההתנאה החוזית לגבי כריתתן של עיסקות מכר הכוללות תנאי בדבר שימור בעלותו של המוכר בממכר עד לתשלום המחיר.
שטיינמץ נ' בנק משכן
הדיון סב על דרכי מימוש של משכון ביחס משולש בין מוכר, קונה ומלווה. הקונים משכנו את זכויותיהם האובליגטוריות כלפי מוכר הדירה לטובת בנק שמימן באמצעות הלוואה חלק ממחיר הדירה. הבנק העביר במישרין את כספי ההלוואה לידי המוכר, אשר חתם על כתב התחייבות כלפי הבנק. לאחר שהקונים לא שילמו את יתרת התשלום, בוטל החוזה והדירה נשארה בידי המוכר, אולם זה לא השיב לבנק את כספי ההלוואה. השאלה היא אם הבנק יכול לרדת במישרין לדירתו של המוכר, מכוח המשכון שהעניקו לו הקונים. לטענת המוכר, המשכון של הבנק נוגע לזכויות האובליגטוריות של הקונים בלבד, ולא לזכויותיו הקנייניות של המוכר בדירה. הוא הדגיש שמאחר שלקונים אין זכות לתבוע ממנו את הדירה, כך גם לבנק אין זכות כזו. לטענת הבנק, ביטול ההסכם אינו נוגע בו, שכן הזכויות הוקנו לו, בהסכמת המוכר, לפני הביטול.
פסה"ד:
לפנינו מצב אופייני של מתן הלוואה לצורך מימון של רכישת נכס מקרקעין. לרוב, רישום הקונה כבעלים מתבצע בשלב הסופי של ביצוע החוזה, לכן בשלבים הראשונים של החוזה הקונה, שטרם נרשם כבעלים של המקרקעין, אינו יכול למשכן את המקרקעין לבנק. מאחר שבשלבים אלה הוא זקוק למימון, האפשרות המיידית העומדת לרשותו היא למשכן את זכויותיו כלפי המוכר, דהיינו משכון זכויותיו החיוביות ביחס למקרקעין. לרוב, הבנק אינו מסתפק במשכון הזכויות החוזיות של הקונה, ולכן הוא דורש, כפי שקרה כאן, מתן כתב התחייבות מצד המוכר. השאלה היא אם אמנם אפשר להעניק לצירופם של שני ההסדרים – משכון על הזכויות החוזיות וכתב התחייבות – את התוצאה של משכנתה על הקרקע הנדונה.
כיצד יכול הבנק לממש את המשכון על הזכויות החוזיות של הקונים כלפי המוכר?
'מימוש משכון', בהתאם להוראת סעיף 17 לחוק המשכון, משמעו מכירת הנכס המשועבד בהליכי הוצאה לפועל, ושימוש בכספים שיתקבלו מן המכירה לפירעון החוב. כאשר הנכס הממושכן הוא 'זכות', תוצאת מכירתו היא העברת התחייבות המוכר לצד שלישי (הקונה), והכל לפי דרכי המימוש בהוצאה לפועל, כפי שקובע סעיף 18 לחוק המשכון... 'מימוש הזכות שמושכנה' מכוח סעיף 20 לחוק המשכון משמעו הפניית דרישה לחייב (המוכר בענייננו) לקיים את התחייבותו, וזאת, בהנחה שלאחר שיעשה כן יקל על המלווה להבטיח את פירעון החוב באמצעות הביצוע שיתקבל. בהקשר הדיון הנוכחי 'מימוש הזכות' משמעה דרישה מן המוכר להעביר את הבעלות במקרקעין על שם הרוכש-הלווה. ביצוע ההתחייבות על ידי המוכר יאפשר למלווה לרשום משכנתא על המקרקעין. הכוח המשפטי המוקנה למלווה לפי סעיף 20 הוא, אם כן, הכוח לדרוש את קיום החיוב מהמוכר, שהוא החייב על פי החיוב האובליגטורי.
העתקת המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה מתחוללת מכוח סעיף 9(ב).
עם זאת כדי לתת למשכון תוקף כלפי צדדים שלישיים נדרשות פעולות נוספות. לגבי משכנתה על נכס מקרקעין הפעולה הנוספת הנדרשת היא רישום המשכנתה במרשם המקרקעין. מכאן, כי עד לרישום המשכנתה יהיה תוקפו של המשכון על המקרקעין כשל משכון בהסכם גרדא, כלומר הוא לא יכבול נושים אחרים של החייב.
על-פי הדרך הרגילה וזו על-פי סעיף 20 לחוק –לא זכאי בעל המשכון לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית. במקרה של מכירת הזכויות החוזיות לצד שלישי הבנק יוכל להיפרע, כאמור, מדמי הפדיון שנתקבלו במכירה זו. במקרה של מימוש הזכות החוזית בדרך של כניסת הבנק לנעלי הקונה התוצאה תהיה רכישת הזכות (הקניינית) על-ידי הקונה או על-ידי הבנק. לשם מימושו של המשכון תידרשנה פעולות נוספות, על-פי דיני המשכון הכלליים. כך, הבנק יהיה רשאי לרשום על הדירה משכנתה מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון ולנקוט, לאחר מכן, בדרכי מימוש המשכנתה.
טענת המוכר היא כי הקונים הפרו את הסכם המכר בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועדו. אם הבנק בוחר לממש את הזכות הממושכנת בדרך של כניסתו לנעליהם של הקונים, כלומר, אם הקונים עדיין חייבים בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק. אם החוזה בוטל כדין, הרי זכותם של הקונים, ואתה זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת הסכם המכר.
המשכון הנדון לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה.
כתב ההתחייבות: בעת מתן ההלוואה דאג הבנק להבטיח את עצמו גם באמצעות החתמת המוכר על כתב התחייבות, ולפיו בנסיבות מסוימות עליו להשיב לבנק את כספי ההלוואה. כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר.
כתב ההתחייבות מאפשר לבנק להגיש תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה. במסגרת תביעה מעין זאת יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה. הטלת העיקול על הדירה היא אירוע אשר ייתכן שמזכה את הבנק – אובליגטורית, על-פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות – ברישום משכנתה לטובתו.
שלדות מפעיל מתכתנ' מאזן אמיר שחיבר
המשיב קנה מהמערערת בינואר 1997 נגרר לרכב תמורת 90,000 ש"ח. המשיב היה אמור לשלם את הסכום בשיעורים, חלקם לפני מסירת הנגרר וחלקם לאחר מכן. המערערת מסרה את הנגרר למשיב בחודש מארס 1997. בעת המסירה עמד לחובתו של המשיב חוב שמועד פירעונו הגיע, ושיעורו היה שנוי במחלוקת (להלן – חוב התמורה). כשנה לאחר מכן, בחודש אפריל 1998, מסר המשיב את הנגרר למערערת לצורך תיקונים. משתוקן הנגרר עיכבה אותו המערערת בידיה והודיעה למשיב כי היא מסרבת לשחררו עד שישלם את חוב התמורה וחוב התיקונים וכן חובות אחרים.
זכותה של המערערת לעכב את הנגרר בגין חוב התמורה פקעה משום שמסרה אותו למשיב מרצונה כבר בחודש מארס 1997, אף-על-פי שבאותו זמן הגיע לה חוב התמורה (סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין). יודגש, כי לזכות העיכבון אופי פוססורי, ולפיכך מותנים תוקפה וכן המשך קיומה בהחזקה רצופה של הנושה בנכס המשמש אובייקט למימושה של הזכות.
השימוש בזכות העיכבון צריך להיעשות בתום-לב. האם ניתן לקבוע כי השימוש של המערערת בזכות העיכבון – שקמה לה רק בגין חוב התיקונים, ששוויו היה קטן בהרבה משווי הנגרר – נעשה שלא בתום-לב?
יש שהשימוש בזכות העיכבון ייראה כשימוש שלא בתום-לב כאשר הנושה לא נתן לחייב הודעה מפורטת בדבר מימוש הזכות, בדבר מהות החוב, שיעורו ואופן חישובו, ובייחוד כאשר החוב איננו קצוב או שיש מחלוקת בין בעלי-הדין ביחס לשיעורו. גם דרישת סכום גבוה מן המגיע כתנאי לשחרור הנכס מן העיכבון יש שתיראה כשימוש בזכות העיכבון שלא בתום-לב ואף תשמוט את הבסיס של הזכאי.
לפי סעיף 11(ב) זכאי אפוא החייב לשחרר מקצת המיטלטלין בהתקיים שני תנאים: האחד, שווי המיטלטלין עולה במידה בלתי סבירה על שווי החיוב; השני, המיטלטלין ניתנים להפרדה לחלקים. אם אין המיטלטלין ניתנים להפרדה לחלקים, אין החייב זכאי לשחררם אפילו עולה שוויים במידה בלתי סבירה על שווי החיוב. לפי סעיף 11(ג), זכאי החייב לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון כנגד מתן ערובה מספקת לסילוק החוב. נראה שהתשובה לשאלה אם ערובה היא "מספקת" נבחנת בעיקר לפי היחס שבינה לבין "שווי החיוב". הוראות סעיפים 11(ב) ו-11(ג) לחוק המיטלטלין נועדו לאפשר לחייב לצמצם את הנזק העשוי להיגרם לו עקב מימושה של זכות העיכבון.
רשות שדות התעופה נ' גרוס
העיכבון על המטוסים הוא בידי תע"א, ובשלב זה עלינו להכריע ביחסים שבין תע"א והבנקים - מי יקדם למי בהיפרעות מדמי המכר של המטוסים? או כשאלה כללית: בתחרות שבין בעל עיכבון ובעל משכון הקודם לעיכבון בזמן - מי גובר? עלינו להכריע בשאלה תוך בחינת שיקולי המדיניות של דיני הבטוחות המעורבים, תוך התייחסות בעיקר לעיכבון לטובת קבלן, שהוא נושא דיוננו כאן.
בארצות-הברית ניתנת באופן חד-משמעי עדיפות לעיכבון הקבלני על פני משכון מוקדם.
לטובת עדיפות המשכון על העיכבון עומד השיקול של חיזוק מעמד הנושה המובטח והאשראי המובטח. הממשכן רושם את זכותו במרשם פומבי, וניתן לטעון, שבכך יצא הוא ידי חובתו להודיע עליה קבל עם, ונייחס לקבלן המקבל נכס לתיקון ידיעה קונסטרוקטיבית על אותו משכון; בקבלו את הנכס לתיקון "הסתכן הוא מרצון", לקח נכס ביודעו שזכויות קודמות רובצות עליו, והעיכבון שמקנה לו החוק יאפשר לו להיפרע רק לאחר בעלי אותן זכויות.
שיקול מדיניות נוסף הוא שיקול שיפור הנכס על-ידי הקבלן: מששופר הנכס וערכו עלה לא יהיה זה הוגן לתת לבעל המשכון ליהנות מכך בעוד האומן המתקן יוצא וידיו על ראשו. העדפת זכות העיכבון אין בה פגיעה בזכויות הנושים האחרים. זכותם של הנושים היא להיפרע מהנכס כפי שהיה לולא בוצע התיקון.
קולומבו מאכל ומשקה נ' בנק למסחר
חברת קולומבו היא חברה העוסקת ביבוא צעצועים, ואשר במשך שנים סיפקה סחורה לרשת חנויות צעצועים בשם "מאמא יוקרו". בשנת 1988נערך הסכם בעל-פה בין מר נחמיאס, שהוא בעל השליטה ומנהלה של קולומבו, לבין מר יונה, שהוא ממנהלי חברת "מאמא יוקרו", לפיו החל מתאריך 31.10.88יסופקו הצעצועים לחברת "מאמא יוקרו" בקונסיגנציה.
בהתאם להסכם זה החלה קולומבו להנפיק תעודות משלוח, עם מסירת הסחורות, בהן ציינה:ב "הסחורה הינה רכוש קולומבו עד תשלומה המלא, משגור - קונסיגנציה". חברת "מאמא יוקרו" נקלעה לקשיים כספיים, ובתאריך 10.3.89מונה לה כונס נכסים לבקשת "בנק למסחר בע"מ".
עם מינוי הכונס נעשה ניסיון מצד אנשי קולומבו להוציא מן החנויות צעצועים שסיפקה קולומבו לחנויות חברת "מאמא יוקרו". בד בבד פנתה חברת קולומבו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה שיצהיר, כי הבעלות בצעצועים שסיפקה לחברת "מאמא יוקרו" היא שלה, ואין לכונס זכות בסחורה זו.
טענתה של חברת קולומבו הייתה, כי לאור הסכם הקונסיגנציה, ולאור האמור בתעודות המשלוח, הבעלות בסחורה נשארה בידיה.
פסה"ד:
חוזה קונסיגנציה נכרת, בדרך כלל, במצבים בהם יצרן, יבואן או סיטונאי מעוניינים למכור סחורה לקמעונאי, וזה האחרון חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה, והיא תישאר בידיו כאבן שאין לה הופכין. כדי לשכנעו לקחת את הסחורה נכרת חוזה הקונסיגנציה. בחוזה זה מועברים הסחורה או הנכס לנעבר (בדוגמה שלנו הקמעונאי), במטרה שזה האחרון ימכור אותם הלאה. עם זאת יש בידי הנעבר הברירה להחזיר את הסחורה למעביר בכל זמן שהוא (בדרך כלל כאשר לא הצליח הנעבר למכור את הסחורה הלאה). בקונסיגנציה הטיפוסית אין מסירת הנכסים לנעבר מלווה בהעברת הבעלות בהם, והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופציית ההחזרה .
לא זו הייתה מטרת ההסדר שנערך בין הצדדים במקרה דנן. נראה, שהמניע לכריתת תסכם הקונסיגנציה האמור לא היה חששה של חברת "מאמא יוקרו" שלא תוכל למכור את הסחורה שסיפקה קולומבו, שכן במשך שנים רכשה סחורה זו במכר רגיל, והיא הייתה מודעת לאפשרויות השיווק של סחורה זו. המניע העיקרי לכריתת הסכם הקונסיגנציה היה להבטיח, שעל-ידי כריתת חוזה כזה לא תועבר הבעלות בסחורה ל"מאמא יוקרו", אף שהחזקה בסחורה תועבר לידיה וגם הזכות למכור סחורה זו לגורמים שלישיים. המטרה הייתה איפוא לוודא, שבדרך זו תהיה לקולומבו בטוחה, אם "מאמא יוקרו" לא תוכל לפרוע את חובה בגין הסחורות.
על מצב דברים זה, היינו על עיסקה מהסוג הנדון אשר נעשתה למטרה שצוינה לעיל, יש, לדעתי, להחיל את הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון. הטעמים לניסיונות הסוואה אלה הם מגוונים, ובין היתר ניתן להזכיר את המניעים הבאים:ו
א. רצונם של נושים לעקוף את ההוראות המכבידות שבדיני בטוחות, בדבר מימוש שיעבודים.
ב. רצונם של חייבים להסתיר את עובדת קיום החוב ולהסוות את השיעבוד שניתן להבטחתו, כך שחזותם החיצונית מבחינה כלכלית תהיה נאה יותר ממה שהיא למעשה.
ג. הצגת עיסקת המשכון באופן שונה עשויה, לעתים, להיטיב עם חייב לעניין תשלומי מס.
ד. עקיפת הוראות חוק המגבילות את הריבית המירבית שניתן לגבות
