ארץ מאלתרת אסונותיה / קמיר
כל חברה מסרת לעצמה סיפורים שמביאים לידי ביטוי רבדים עמוקים. אחד הסיפורים שהחברה הישראלית מספרת לעצמה הוא ה"סמוך". יש תחושה שבישראל יש תרבות סמוך, מראשיתה, שהמסוך כולל איתלור, חוסר ריצנות, טעויות אנוש ואסונות, והוא קשור לשאלת האחריות. רבים חשים שהסמוך קשור במורשת של המדינה.
המסוך הצברי - הצבר הוא הישראלי החדש, שיש לו הרבה מסימות ומעט משאבים. לכן היתרון הבולט שלו הוא תושיה, חוצפה וקור רוח. סמוך הוא "גלולת הרגעה" במצבי משבר. יש לנו סיפורי סמוך רבים כמו דוד וגוליית, "אם תרצו אין זה אגדה".
יש גם פן פסימי לסמוך, והוא שגיבור הסיפור נמצא עם הגב לקיר. הוא מבטא תחושת סכמה קיומית. האופטימיות והסוף הטוב של סיפורי הסמוך מדחיקים את הפן הפסימי.
גיבור הסמוך נטוע בעבר ("עברנו את פרעה, נעבור גם את זה") ומאמין שיהיה סוף טוב, אבל ניצב מול סיטואציה בלתי אפשרית בהווה. יש לות מונת עתיד אוטופית אבל הוא לא רואה איך יגיע אליה. לכן הוא פזיז.
הוא מצד אחד לוקח אחריות על המצב, אבל מצד שני ההבטחה ש"יהיה טוב" הוא חסרת אחריות.
יש קשר בין חווית השואה לבין הנטייה להיכנס למצבים מאתגרים, כדי להוכיח לעצמנו כחברה שאנו אומניפוטנטיים.
בשנות ה-70 חל שינוי בדמות הצבר שהוא גיבור הסמוך. האופטימיות שלו נשמעת חסרת כיסוי. אין לו אמון מוחלט בעצמו. חוסר המחוייבות לקולקטיב מביא לחוסר תו"ל של הסמוך.
הסמוך והמשפט
התנהגות סמוך מכילה רשלנות חוסר אחריות ויכולה להביא לפגיעה בחיי אדם, לכן באופן טבעי מערכת המשפט מתמודדת איתה. לטענתה, על אף שמערכת המשפט יוצאת כנגד הסמוך, הרי שהיא שבויה בסיפור שלו כמו כל התרבות הישראלית.
דוגמאות לכך:
- מצב החירום התמידי שישראל נמצאת בו
- סגנון חקיקה שמביא לחוקים שאי אפשר לאכוף את ביצועם - למשל חו"י חופש העיסוק שנחקק על אף שלמחוקקים היה ברור שמדובר במעשה פזיז.
לוגיקת הסמוך בפסיקה בסוגיית הרשלנות
מקור עוולת הרשלנות במשפט האנגלי, אולם בשנות ה-80 החל ביהמ"ש ליצור הכלת רשלנות חדשה (חוב"ז קונקרטית, מושגית, קש"ס). בעבר, הבסיס היה התרשלנות - וכיום הוא חוב"ז. בנוסף, יש "חזקת חוב"ז מושגית" (חזקת הצפיות); הסבירות נקבעת באופן אובייקטיבי, כלומר ע"פ ביהמ"ש; חזקת ההתרשלות (חזקה שהאחריות על הנתבע).
הסיבה לכך שאין דגש על ההתרשלות, היא שהתרשלות היא ביחס לסביבה - אם כולם רשלנים האםד לא אשם. בעצם, ביהמ"ש תופס את ישראל כחברה של רשלנים. ביהמ"ש מטיל על כולם חוב"ז מושגית לכולם, מניח שהם רשלנים, ומוכן למדוד אותם רק ע"פ הסטנדרטים של עצמו.
הבעיה היא שכשאר ביהמ"ש מניח שכולם רשלנים וכולם צריכים לצפות את הכל - הוא שם את כולם במצב בלתי אפשרי - וזה הבסיס ל"סמוך". דןגמה טובה היא פס"ד לורנס - שבה ציפו מהנאשם לצפות שהילד ירה לעצמו בראש ברולטה רוסית. האדם הסביר הוא סיפור סמוך שביהמ"ש מספר לעצמו.
דוגמה נוספת היא "המתתו" של הפטור מחמת סיכול בהפרת חוזה. גישה זו בולטת גם יחסית לשיטות משפט אחרות. בפס"ד כץ' נ' נצחוני מזרחי (הקבל שלא חזה את פרוץ מלחמת יום כיפור), ביהמ"ש בעצם קובע שכל כריתת חוזה בישראל היא התנהגות "סמוך". הגינוי הוא שלמי שלא התנהג כמו גיבור הסמוך ולא הצליח להתגבר על המצב באופן נסי.
הפוליטיקה של הסבירות / שמיר
ברק הרחיב את גבולות השיפוט של ביהמ"ש, תוך שהוא משתמש בביטוי "סביר" המשפטי במקום ב"ראוי"/"רצוי" הפוליטי.
ברק ראה את ביהמ"ש כ"ארכיטקט של שינוי חברתי". ביהמ"ש מגן על ערכי היסוד של העם. הסבירות היא אמצעי-על במשימה זו. היא מופנית הן כלפי הסובייקט המשפטי והן כלפי השופט עצמו. יש פה סתירה - לכן נאמר שהאדם הסביר האו ביהמ"ש. לכן יש ביקורת על כך שלשופטים יש שק"ד רחב מידי.
ביהמ"ש יוצר הגדרה מעגלית שבה "הציבור הנאור" הוא שפוטי ביהמ"ש.
למעשה ביהמ"ש יוצר הפרדה בינו ובין הציבור ה"חשוך", הלא-אירופאי. הכוונה ל"בורגנות המנדרינית" - אנשים שכיוון שיש להם ידע מדעי יש להם רמת חיים יותר גבוהה.
השימוש בסבירות ע"י ביהמ"ש הביא לפגיעה בפלסטינים ובחרדים. מכאן שמיר מסיק שהסבירות היא בעצם כיסוי לקידום האינטרסים של "הציבור הנאור". הוא אינו נותן משקל ל"אחרות התרבותית" של החרדים. במקביל רואים גם פגיעה בנאשמים בהליך פלילי (מעבר מקבילות למשקל בדיני ראיות) ובקבוצות עובדים שובתות (גישה ניאו-ליברלית בדיני עבודה).
המסר של ביהמ"ש הוא שהזשירה השיפוטית היא עליונה על הזירה הפוליטית של נבחרי הציבור. הוא מניח שכללי המשפט הפ היחידים שצריכים לחול (ולא הסכמים קואליציוניים למשל).
כל חברה מסרת לעצמה סיפורים שמביאים לידי ביטוי רבדים עמוקים. אחד הסיפורים שהחברה הישראלית מספרת לעצמה הוא ה"סמוך". יש תחושה שבישראל יש תרבות סמוך, מראשיתה, שהמסוך כולל איתלור, חוסר ריצנות, טעויות אנוש ואסונות, והוא קשור לשאלת האחריות. רבים חשים שהסמוך קשור במורשת של המדינה.
המסוך הצברי - הצבר הוא הישראלי החדש, שיש לו הרבה מסימות ומעט משאבים. לכן היתרון הבולט שלו הוא תושיה, חוצפה וקור רוח. סמוך הוא "גלולת הרגעה" במצבי משבר. יש לנו סיפורי סמוך רבים כמו דוד וגוליית, "אם תרצו אין זה אגדה".
יש גם פן פסימי לסמוך, והוא שגיבור הסיפור נמצא עם הגב לקיר. הוא מבטא תחושת סכמה קיומית. האופטימיות והסוף הטוב של סיפורי הסמוך מדחיקים את הפן הפסימי.
גיבור הסמוך נטוע בעבר ("עברנו את פרעה, נעבור גם את זה") ומאמין שיהיה סוף טוב, אבל ניצב מול סיטואציה בלתי אפשרית בהווה. יש לות מונת עתיד אוטופית אבל הוא לא רואה איך יגיע אליה. לכן הוא פזיז.
הוא מצד אחד לוקח אחריות על המצב, אבל מצד שני ההבטחה ש"יהיה טוב" הוא חסרת אחריות.
יש קשר בין חווית השואה לבין הנטייה להיכנס למצבים מאתגרים, כדי להוכיח לעצמנו כחברה שאנו אומניפוטנטיים.
בשנות ה-70 חל שינוי בדמות הצבר שהוא גיבור הסמוך. האופטימיות שלו נשמעת חסרת כיסוי. אין לו אמון מוחלט בעצמו. חוסר המחוייבות לקולקטיב מביא לחוסר תו"ל של הסמוך.
הסמוך והמשפט
התנהגות סמוך מכילה רשלנות חוסר אחריות ויכולה להביא לפגיעה בחיי אדם, לכן באופן טבעי מערכת המשפט מתמודדת איתה. לטענתה, על אף שמערכת המשפט יוצאת כנגד הסמוך, הרי שהיא שבויה בסיפור שלו כמו כל התרבות הישראלית.
דוגמאות לכך:
- מצב החירום התמידי שישראל נמצאת בו
- סגנון חקיקה שמביא לחוקים שאי אפשר לאכוף את ביצועם - למשל חו"י חופש העיסוק שנחקק על אף שלמחוקקים היה ברור שמדובר במעשה פזיז.
לוגיקת הסמוך בפסיקה בסוגיית הרשלנות
מקור עוולת הרשלנות במשפט האנגלי, אולם בשנות ה-80 החל ביהמ"ש ליצור הכלת רשלנות חדשה (חוב"ז קונקרטית, מושגית, קש"ס). בעבר, הבסיס היה התרשלנות - וכיום הוא חוב"ז. בנוסף, יש "חזקת חוב"ז מושגית" (חזקת הצפיות); הסבירות נקבעת באופן אובייקטיבי, כלומר ע"פ ביהמ"ש; חזקת ההתרשלות (חזקה שהאחריות על הנתבע).
הסיבה לכך שאין דגש על ההתרשלות, היא שהתרשלות היא ביחס לסביבה - אם כולם רשלנים האםד לא אשם. בעצם, ביהמ"ש תופס את ישראל כחברה של רשלנים. ביהמ"ש מטיל על כולם חוב"ז מושגית לכולם, מניח שהם רשלנים, ומוכן למדוד אותם רק ע"פ הסטנדרטים של עצמו.
הבעיה היא שכשאר ביהמ"ש מניח שכולם רשלנים וכולם צריכים לצפות את הכל - הוא שם את כולם במצב בלתי אפשרי - וזה הבסיס ל"סמוך". דןגמה טובה היא פס"ד לורנס - שבה ציפו מהנאשם לצפות שהילד ירה לעצמו בראש ברולטה רוסית. האדם הסביר הוא סיפור סמוך שביהמ"ש מספר לעצמו.
דוגמה נוספת היא "המתתו" של הפטור מחמת סיכול בהפרת חוזה. גישה זו בולטת גם יחסית לשיטות משפט אחרות. בפס"ד כץ' נ' נצחוני מזרחי (הקבל שלא חזה את פרוץ מלחמת יום כיפור), ביהמ"ש בעצם קובע שכל כריתת חוזה בישראל היא התנהגות "סמוך". הגינוי הוא שלמי שלא התנהג כמו גיבור הסמוך ולא הצליח להתגבר על המצב באופן נסי.
הפוליטיקה של הסבירות / שמיר
ברק הרחיב את גבולות השיפוט של ביהמ"ש, תוך שהוא משתמש בביטוי "סביר" המשפטי במקום ב"ראוי"/"רצוי" הפוליטי.
ברק ראה את ביהמ"ש כ"ארכיטקט של שינוי חברתי". ביהמ"ש מגן על ערכי היסוד של העם. הסבירות היא אמצעי-על במשימה זו. היא מופנית הן כלפי הסובייקט המשפטי והן כלפי השופט עצמו. יש פה סתירה - לכן נאמר שהאדם הסביר האו ביהמ"ש. לכן יש ביקורת על כך שלשופטים יש שק"ד רחב מידי.
ביהמ"ש יוצר הגדרה מעגלית שבה "הציבור הנאור" הוא שפוטי ביהמ"ש.
למעשה ביהמ"ש יוצר הפרדה בינו ובין הציבור ה"חשוך", הלא-אירופאי. הכוונה ל"בורגנות המנדרינית" - אנשים שכיוון שיש להם ידע מדעי יש להם רמת חיים יותר גבוהה.
השימוש בסבירות ע"י ביהמ"ש הביא לפגיעה בפלסטינים ובחרדים. מכאן שמיר מסיק שהסבירות היא בעצם כיסוי לקידום האינטרסים של "הציבור הנאור". הוא אינו נותן משקל ל"אחרות התרבותית" של החרדים. במקביל רואים גם פגיעה בנאשמים בהליך פלילי (מעבר מקבילות למשקל בדיני ראיות) ובקבוצות עובדים שובתות (גישה ניאו-ליברלית בדיני עבודה).
המסר של ביהמ"ש הוא שהזשירה השיפוטית היא עליונה על הזירה הפוליטית של נבחרי הציבור. הוא מניח שכללי המשפט הפ היחידים שצריכים לחול (ולא הסכמים קואליציוניים למשל).
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה