תפקיד המשפט בעיצוב זהויות קולקטיביות
המאמר של פלד
אחד הדברים שמיחדים את המאמר של פלד הוא שהוא עוקף את הדיון הקלאסי בשאלת המשמעות החוקתית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא אינו מתענין בשאלה האם זאת סתירה או שניתן ליישב אותה, מה זה יהודית ומה זה דמוקרטית. פלד אומר שהדיון הזה לא מוביל לשום מקום ולכן הוא מציע מודל מחשבתי אחר. השאלה שהוא מתעניין בה היא דפוס האזרחות בישראל. בשביל לדבר על דפוסי אזרחות הוא מסביר קודם על המחשבה הפוליטית הקלאסית. הטענה שלו היא יש 3 סודי אזרחויות שנובעות מתפיסות עולם שונות: ליברלית ורפובליקנית.
המודל הליברלי של אזרחות – האלמנט הבסיסי הוא איך התפיסה הליברלית רואה את החברה – החברה כאוסף של יחידים. היחידים הם אוטונומיים, בעלי רצון חופשי, מובחנים זה מזה. האינדיבידואל הוא במרכז. העקרון השני הוא תפיסת המדינה כריבון הפוליטי.התפיסה הליברלית מחייבת נייטרלית מבחינה ערכית. הוגים ליברליים לא מכחישים את העובדה האמפירית שיחידים נוטים להתקבץ סביב כל מיני קריטריונים (תרבות, שפה,לאום, דת). הקולקטיבים הם חלק חשוב במה שנותן ליחידים את זהותם. הליברלים אומרים שזה לא אמור לעניין את המדינה. המדינה מחייבת להגן על האוטונומיה של היחידים ואסור לה להעדיף התקבצות מסויימת. העקרון השלישי – האזרחות היא עניין אישי שנגזרת משייכות למסגרת המדינית. קודם יש מדינות ואח"כ יש אזרחות (למשל האם האדם נולד או היגר). המדינה קודמת לאזרחות. זה המודל הנפוץ במערב אירופה וארה"ב במאה ה-18.
המודל הרפובליקני – זה מודל עתיק יותר. תפיסת החברה – בני אדם לא מוגדרים כיחידים, הם תמיד נולדים לתוך הקבצים. זה קרוב לגישה המרקסיסטית. איפיון יסודי של ההקבצים האלה הוא שהן קהילות טוב משותף – החברים בקהילה חולקים תפיסה עמוקה ביחס ל”מהו הראוי” והם רואים עצמם תורמים לטוב המשותף. לאום הוא דוגמה לקהילה כזו. הלאום קודם למדינה ויוצר אותה. מדינה מביאה לידי ביטוי פוליטי קהילת טוב משותף מסויים. תכלית המדינה היא להגן ולקדם את הטוב המשותף. אזרחות אינה אוטומטית מתוקף שייכות למסגרת פוליטית אלא באופן מהותי הנכונות לתרום לטוב המשותף. יש2דפוסים של אזרחות רפובליקנית:
רך – כל אחד יכול להצטרך לקהילת הטוב המשותף ולהיות אזרח. התנאי לקבלה הוא האם האדם מוכן לתרום לטוב המשותף.
קשה – חברות בקהילה, כלומר אזרחות, היא לא ענין של בחירה אלא של קריטריונים א-פריוריים. למשל, יליד הקהילה. זה נקרא אזרחות אתנו-רפובליקנית.
הטענה שלו היא שבישראל לא קיים משטר אזרחות אחד אלא שניים במקביל. ליהודים יש משטר אתנו-רפובליקאי, המדינה היא תוצר של הלאום. היהודי נבחן בין השאר במונחי התרומה לטוב המשותף – למשל האם עשה צבא. הדוגמה הקלאסית במשפט היא חוק השבות – מי שיהודי חבר בקהילה ואין מבחני כניסה. עבור הערבים פועל משטר האזרחות הליברלי. היחס לערבים הוא כאל אזרחים שווי זכויות, אבל רק כיחידים. הוא בעצם מתעלם מהשאלה האם הערבים מופלים לרעה. הערבים אינם חלק מקהילת הטוב המשותף, ולהם עצמם אין קהילת טוב משותף אלא אם הם רוצים להתקבץ זה עניינם הפרטי. פלד מסיק שביהמ"ש מתיחס תמיד ליהודים אזרח ישראל כחלק מקקולקטיב, גם אם הדיון הוא באינדיבידואל, ולערבים הוא מתיחס כיחידים שווי זכויות.
רואים יפה את המודל של פלד – פס"ד ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית. המערערת היא חברת בנייה ערבית שהקימה שכונה חדשה ביפיע שליד נצרת. היא רצתה לתלות מודעות פרסומת לשכונה בנצרת עילית. היא צריכה לבקש רישיון מהעירייה. העירייה לא נתנה רישיון בטענה שחוק עזר עירוני קובע שכל המודעות צריכות להיות כתובות 2/3 בעברית, והמודעה שלהם היתה כולה בערבית. החברה טענה שפוגעים להם בחופש הביטוי והפסידו ולכן ערערו לעליון. פסה"ד ביטל את חוק העזר. ההנמקות המהותיות של ברק: מתחיל בדיון בעקרון חופש הביטוי. חופש הביטוי כולל את השפה שבה מדברים. הלשון היא המכשיר באמצעותו ניתן ביטוי לחופש הביטוי, זהו כלי חשיבה ולא רק כלי תקשורת. מעבר לכך, הלשון והביטוי הם אותו דבר. לאחר מכן ברק דן באינטרס הציבורי בלשון העברית. לשון היא כלי ביטוי לאומי ונכס תרבותי. בעצם – לשון אינה עניין ליברלי אלא חלק ממה שבונה קהילת טוב משותף. “נשמתה של מדינת ישראל". מכאן, יש אינטרס ציבורי בלשון העברית (הנחת מוצא שאנו יודעים מיהו הציבור). המהלך הבא – איזון בין חופש הביטוי לאינטרס הזה. הוא מתיחס לפרט שרוצה לתת ביטוי לזהות שלא בשפה שאינה עברית. במקרה זה גובר חופש הביטוי: כאשר סמכות הרשות הלשטונית הוא לתפקידי שיטור כמו קיומו של לוח מודעות עירוני שעליו פרטים מבטאים את הרצוי להם, האינטרס של הפרט הוא בעל עוצמה גבוהה. השיקולים התומכים: בישראל יש מיעוט ערבי ששפתו ערבית, ישראל מכבדת את השימוש בשפה, מדובר פה בביטוי אישי; ערך מרכזי בשיטת המשפט הוא הסובלנות; משקל האינטרס הציבורי אמור להשתקף במעמדה בחברה הלכה למעשה, היום לא צריך להגן על העברית כי היא מבוססת דיה. ניתן לראות את הדמיון הליברלי של העיברית והרפובליקני של הערבית. הרי ברור שבאותה מידה היה אפשר לאזן בין האינטרס הציבורי של הלשון העברית לאינטרס הציבורי של הלשון הערבית. האיזון שברק עשה הוא אינטואיטיבי.
אפשר היה לחשוב על מדינה שמחוייבת ל-2 קהילות טוב משותף – יהודית ופלסטינית – מדינה דו לאומית. ברור שזה לא מציאותי בעתיד הנראה לעין. אפשר היה להחליט שאנחנו הולכים על משטר ליברלי – המדינה ניטרלית מבחינה ערכית – מדינת כל אזרחיה. גם זה לא נראה סביר.
לסיכום – בישראל יש משטר אזרחות כפול, וזה לא קשור לשאלת ישראל-יהודית-דמוקרטית ולשאלת האפליה. המשטר הזה ממצב את הערבים כזרים מבחינת המעמד האזרחי שלהם. דווקא משטר ליברלי שפועל לצד משטר אתנו-רפובליקאי מייצר זרות וניכור כזהות קולקטיבית. זה מצב מבני – גם אם לא תהיה אפלייה תהיה זרות וניכור.
פלד מציע ארגז כלים מושגי אחר מזה של יהודית/דמוקרטית. אפשר להשתמש בו בניתוח של פס"ד. זה לא אומר שכל הפסיקות עולות בקנה אחד עם המודל הזה.
פלד אומר שהמשפט יכול להיות זירה מעניינת לבירור האופן שבו מוכחשת/מיוחסת זהות קולקטיבית. פס"ד ראם הוא דוגמה למקרה בו המשפט מתקשה לפתח זהות קולקטיבית והוא גם לחסום את ההתפתחות שלה. צריך לסייג – יש הבדל בין הקיום האמפירי של קולקטיב למידת ההכרה/אי הכרה בזהות. גם כאשר המשפט מכחיש זהות קולקטיבית זה לא אומר שהיא לא תתפתח. הזיקה היא בין שאלת זהות קולקטיבית והמעמד האזרחי.
המאמר של אספלנד
היא אנתרופולוגית של משפט. היא התחקתה אחר מאבק של שבט ילידים-אמריקאיים שלשם הקיצור יכונו השבט. רוצים לפנות אותם מהשמורה בכלל הקמת סכר. אותו שבט חווה טרנספטר 60 שנה קודם. הם מתנגדים. היא מתארת תהליכים מעין-משפטיים – חקיקה קובעת מהן הפרוצדורות שצריך לנקוט כשמפנים אנשים מביתם לצרכי ציבור. היא מראה שבראשית הדרך הרגולציה לא לקחה בחשבון שאלות של זהות קולקטיבית – ההתיחסות היתה ליברלית. כלכלנים בדקו מהו פיצוי נאות – תרגמו את הנזק למונחים כספיים. אספלנד מתארת את הקושי של מערכות בירוקרטיות בכלל ומשפטיות בפרט להתמודד עם טענות שנשענות על הייחודיות של זהות קולקטיבית. מה שמאפיין את הזהות הקולקטיבית היא תפיסה אחרת של קרקע. זאת תפיסה שבכלל לא יכול להיות קניין פרטי בקרקע. היא מתארת את התהליך שבו חברי השבט עושים מאבק על הצורך לקחת בחשבון שאלות של זהות קולקטיבית במו"מ עם הרשויות. האלה היו מאבקים משפטיים ופוליטיים. השאלה לא היתה אם הם יזוזו או לא אלא על איך להתיחס אליהם. היא מתארת את האופן שבו המאבקים האלה הפכו את המשפט לפלטפורמה לחיזוק הזהות הקולקטיבית של השבט.
הזהות החלה להיות מתווכת דרך המאבק.
הטיעון אומר (בהקצנה) שאין דבר כזה זהות קולקטיבית שקודמת למה שאנשים עושים כדי לתחזק אותה. אין מהות כזאת ששמה "זהות קולקטיבית" או "לאום". מה שיש זה פרקטיקות, כולל ייצור זיכרון ובניית תרבות שמתחזקת את רעיון הזהות הקולקטיבית ואת החוויה. לכן טקסים חשובים לזהות קולקטיבית. הם מייצרים ולא רק מאשרים את הזהות. פרקטיקות שמתווכות בזירות משפטיות הן חלק ממה שעשוי לכונן זהות קולקטיבית. במאמר מתואר איך אנשים שלא היתה להם זיקה לשבט נשאבים לתוך המהלך.
המאמר טוען שהמשפט יכול להניע תהליכים חברתיים, גם כשהוא מכחיש זהות קולקטיבית.
מאבקים משפטיים מצד אחד מחדדים את המתח בין שוויון זכויות במובן הליברלי לשיוויון אזרחי במובן המהותי, ומייצרים לטענת פלד ניכור. מצד שני, ע"פ אספלנד יש למשפט תפקיד שלילי בהנעת תהליכים שמחזקים אצל קבוצה את התהליך הקולקטיבי. המתח הזה יכול לחזק תהליכים של זהות קולקטיבית. בכל מקרה נותנים למשפט מעמד מכונן. משפט יכול ליצור זהות ולא רק לשקף. זאת השערה!
סיכום הקורס עד כה:
דרך התיאוריה המרקסיסטית – כלים לפיתוח חשדנות כלפי רעיון האוטונומיה של המשפט. טענה שהמשפט משקף אינטרסים מעמדיים – ואולי עוד אינטרסים.
היחס בין משפט ושינוי חברתי -
מה קורה אחרי פסיקה, משפט כמשתרע מעבר לפס"ד
חתרנות מול עימות גלוי- דרכים להשתמש במשפט
משפט וזהויות קולקטיביות
בשבוע הבא – היומרה של משפט לשמש כמכשיר להנדסה חברתית.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה