המאמר שלו ושל קמיר מופיעים יחד בסילבוס מפני שלשניהם יש את אותה מטרה ברמת הניתוח הישראלית:
למקם את ביהמ"ש העליון תחת נשיאותו של ברק בשנות ה-80 בהקשר עומק של החברה הישראלית של שנות ה-80.
להצביע על האוריינטציה השיפוטית של ביהמ"ש העליון בשנים האלה – שנכנה אותה "פרוייקט של הנדסה חברתית". ההנחה היא שלעליון יש יכולת לשנות את החברה. קמיר מתיחסת ליכולת השינוי הנורמטיבית ושמיר למובן השלטוני.
אין מחקרים על שנות ה-90 או מאוחר יותר.
סמוך להתמנותו לביהמ"ש ברק התבטא במילים מפורשות שהשופטים אינם טכנאים של משפט אלא ארכיטקטים שאחראים על עיצוב החברה. חלק מהלגיטימציה של הלעיון להתחיל לפעול במהנדס חברתי והביטחון עצמי שלו שזה אפשרי נבע מהאופן שבו ביהמ"ש תפס את עצמו באותן שנים – הדובר של הציבור הנאור בישראל. הביטוי "הציבור הנאור" התחיל להעלם בשנות ה-90 בין היתר בעקבות הביקורת הסוציולוגית עליו.
החברה הישראלית בשנות ה-80
התרחש שינוי במבנה המעמדי בחברה. המאמר טוען שבשנים האלה התהווה בישראל "המעמד החדש" בעל עוצמה פוליטית וכלכלית.
[ תיאוריות המעמד החדש: אלו תיאוריות שמבקרות את התיאוריה המרקסיסטית. הטענה שלהן היא שהחלוקה לבורגנות ופרולטריון כבר לא נכונה. בחברות הקפיטליסטיות המפותחות התפתח באמצע מהאה ה-20 מעמד נוסף בין הבורגנות לפרולטריון. הטענה היא ששליטה על אמצעי הייצור כבסיס להון היא רק צורה אחת של בעלות על הון. יש הון חשוב יותר מהון מטריאלי, שמתפתח בחברה הקפיטליסטית – ידע/מומחיות שנותנים בסיס לניהול ושליטה. הבעלות על ידע היא צורת בעלות חשובה כמו בעלות במובן המרקסיסטי הישן על הון כלכלי. מבחינה אנליטית, הידע לא ניתן להמרה להון כלכלי אלא יש הבדל איכותי, כי הבעלים של ידע (מומחים, מנהלים, מקצועות חופשיים) מפתחים אינטרסים מעמדיים שעומדים בפני עצמם. הם מפתחים תודעה מעמדית נפרדת אנליטית מזו של הבורגנות או הפרולטריון. מה שמייחד את המעמד החדש היא תפיסה של ניהול רציונלי- הבעיה בחברה היא שהשליטה היא אצל פוליטיקאים שהם פשוט מנהלים גרועים. האידיאולוגיה היא שעדיף בלי אידיאולוגיות.
התשובה המרקסיסטית לטענה הזאת: זאת מראית עין והמעמד החדש הוא או פרולטריון מפותח או משרתים של הבורגנות. המומחיות בסופו של דבר מגוייסת לעבודה בשביל הבורגנות. ]
במקביל היה מבנה פוליטי מסויים של חלוקת העוצמה.
השינוי מקביל למעבר של ישראל למשטר כלכלי ניאו-ליברלי (תחילת ההפרטה).
הנוכחות של העליון בחיים הציבוריים בארץ היתה חסרת תקדים (וזה דעך בינתיים). זה בא לידי ביטוי בהרבה החלטות דרמטיות בהרבה תחומים. ניתנה תשומת לב ציבורית, תקשורתית ושלטונית רבה לעליון. העליון הוא שחקן יום-יומי במנגנון המשטר הישראלי. רובינשטיין כינה את זה המשפטיזיציה של החברה הישראלית. רובינשטיין בעד, אבל מבקש לא להתבלבל בין חוקי לבין לגיטימי מוסרית.
מאוטנר כתב תשובה לשמיר, לגבי הפירוש הראוי למה קרה בשנות ה-80. מאוטנר כתב על ירידת פהורמליזם ועליית הערכים, שבו הוא השווה את העליון של שנות ה-80 ושל שנות ה-50. הוא טען שמדובר במוסדות שונים לגמרי, בשנות ה-50 ביהמ"ש היה דווקני, פורמליסטי, נזהר בהפעלת שק"ד, מעמדו המשטרי רעוע והואא נאבק על הלגיטימיות. ביהמ"ש של שנות ה-80 הוא מוסד פעיל, אקטיבי, מדבר בערכים ולא בפורמליזם. שמיר מסכים על העובדות – השופט של שנות ה-50 תפס את תפקידו כהכרעה בסבסוכים. השפוט של שנות ה-80 תופס את עצמו כמי שאמור לעצב נורמות חברתיות ולהגן עליהן.
מאוטנר הדגיש את הקיטוב הפוליטי שהופיע בשנות ה-80. המערכת הפכה למקוטבת מאד כתוצאה מהתיק הפוליטי – מצד אחד כל צד ניסה למלא את מנגנוני השלטון באנשי שלומו ומצד שני היה שיתוק מבחינת יכולת קבה"ח. לכל אחד מהגושים היה מפיק כח רק לשתק את הגוש השני. כתוצאה מכך נוצר חלל שלטוני וירידה באמון הציבור במנגנוני השלטון השונים. לביהמ"ש היה המון אמון ציבורי ע”פ סקרים. העליון נשאב לתוך החלל השלטוני ולכן נטל על עצמו תפקידים שהיו של מנגנונים אחרים. סוג ההסבר של מאוטנר נקרא פונקציונליסטי – דימוי החברה למערכת שבה אם איבר אחד לא ממלא את הפונקציות איבר אחר יחפה עליו.
שמיר לא מסכים. לדעתו מדובר בפרוייקט פוליטי – העליון לא "נשאב" לואקום אלא יש לו תפיסת עולם מחושבת, העליון תופס את עצמו כמי שצריך לקחת על עצמו תפקידים שלטוניים כי הוא עושה את זה טוב יותר.
חלק מרכזי במאמר נוגע לארגז הכלים שביהמ"ש משתמש בו לקידום הפרוייקט. הכלים האלה הם של מומחיות משפטית. ביהמ"ש אומר שהוא אמון על ארגז הכלים המשפטי – לשמר ולפתח אותו. “אנחנו משפטנים, אנחנו מקצוענים". הספר של ברק – שק"ד שיפוטי – הוא פיתוח תורה מדעית של שק"ד ע"פ הגדרתו. הטענה היא שארגז הכלים הזה הולם לבניית חברה טובה יותר. בארגז הכלים מופיעים מושגים חדשים בפסיקה. מאוטנר נותן משקל מרכזי לאופן שבו העליון מתפעל את מושג תו"ל. חו"ח עצמו הוא בין היתר תוצאה של מאמץ של ברק. מאוטנר מכנה את המושגים החדשים האלה "מושגי שסתום" – הם מזמינים שק"ד שיפוטי רחב.
המאמר של שמיר מתיחס למושג הסבירות. המושג היה קיים בדיבור המשפטי לפני שנות ה-80 אבל לא ככה. התחום המרכזי אליו נכנס המושג הוא המשפט המנהלי. המושג הזה הוא אחד האמצעים של הדוקטרינה שבאמצעותם ביהמ"ש הרחיב את אחיזתו המשטרית – התפעול של המושג איפשר הרחבת סמכות לביהמ"ש באמעצו תהערבות בשק"ד של מנגנונים אחרים. דוגמה: פרשת גינוסר. ברק היה בדעת מיעוט שאסור לתת לגינוסר חנינה לפני המשפט בפרשת קו 300. הוגש בג"צ על המינוי של גינוסר למנכ"ל משרד השיכון בטענה שהחלטת הממשלה היא בלתי סבירה. היועמ"ש של הממשלה מכנס אותה שנית לדיון מהותי בשאלת עברו הציבורי של גינוסר. לאחר מכן מחליטים בכל זאת למנות אותו. למרות זאת ברק פסל את ההחלטה בטענה שאמון הציבור במשרד השיכון יתרסק והחלטת הממשלה בלתי סבירה באופן קיצוני. לטענת שמיר זאת הוכחה לכך שביהמ"ש הוא שותף פעיל בהצגת מקבלי ההחלטות כלא ראוייים לאמון – כל ממשלת ישראל היא בלתי סבירה באופן קיצוני.
האמירה של ברק ש"הכל שפיט" היא דוגמה לאוריינטציה של מעמד חדש.
ביהמ"ש אקטיבי בעניני השלטון (למעט ביטחון) וזכויות אזרח ליברליות – וזה תואם את האינטרסים והשקפת העולם של המעמד החדש. מי שלא נהנה מהעוצמה השלטונית של בג"צ הם: הפלסטינים – ביהמ"ש לא נגן על זכויות האדם שלהם; החרדים – עימותים חזיתיים תוך כדי השפלה אישית של עובדיה יוסף; עובדים – צמצום זכות השביתה.
יש שופט אחד שעומד בפני ברק – אילון. אילון אומר בפס"ד שרשבסקי שצריך לעשות הבחנה בין המשפט הציבורי ובין משפט הציבור. יש דברים שגם אם אפשר לעבוד איתם בכלים משפטיים, ראוי להשאיר אותם למשפט הציבור. חברה דמוקרטית היא כזו שיש בה כל מיני פורומים. בטענה הזאת מובלע שככל שביהמ"ש נע ממשפט הציבור למשפט ציבורי הוא עלול לאבד את אמון הציבור (בתהליך דיאלקטי). יש סכנה של מישפוט יתר.
טיעון נוסף של מאוטנר – כאשר בוחנים את הפעלת עקרון תו"ל בשנות ה-80 רואים שזה ניסיון להכניס מימד ערכי לתוך המערכת המסחרית נטולת החמלה. הבסיס הערכי הזה הוא סולידריות חברתית. ההסבר למהלך הזה הוא שבשנות ה-80 הגיעה לישראל הכלכלה החופשית והתעצמות השוק הפרטי, מה שהעלה טענות שהחברה מאמצת את הדפוסים הוולגריים ביותר של האתוס הקפיטליסטי. נחלש האתוס הקולקטיביסטי בחברה הישראלית-יהודית ומתחזק האלמנט האינדיבידואליסטי. מאוטנר אומר שביהמ"ש מנסה לעמוד בפרץ. זה טיעון מעניין כי הוא לא תואם את תיאוריית המעמד החדש, כיוון שע"פ התפיסה שלה ביהמ"ש היה אמור לקדם את האתוס האינדיבידואליסטי.
המאמר של קמיר
הטענה העקרונית שלה היא שבשנות ה-80 משתנה הלכת הרשלנות בדיני הנזיקין ואח"כ גם במשפט הפלילי. עד שנות ה-80 הדוקטרינה היא אנגלית ואח"כ בהשראת ברק מתעצבת דוק' ישראלית מקורית, שלטענת קמיר היא ההפך הגמור.
המשפט האנגלי: עוולת הרשלנות מורכבת מ-4 תנאים מצטברים: התנהגות בלתי סבירה של הנתבע; ההתנהגות הופעלה כלפי התובע; נגרם נזק בר הוכחה וכימות; אם 3 התנאים התמלאו השופט צריך להחליט האם רצוי מבחינת מדיניות שיפוטית להטיל אחריות על ההתנהגות.
ההלכה הישראלית: עוולת הרשלנות מכילה 3 אלמנטים: האם קיימת חוב"ז של המזיק כלפי הניזוק (הבחנה בין מושגית לקונקרטית); האם הנתבע הפר את חוב"ז (סטה מסטנדרט הזהירות); האם נגרם נזק. קמיר טוענת שהמודל כולל גם 3 מהלכים נוספים: יש מעין חזקה של חוב"ז מושגית; השאלה האם אמצעי הזהירות סבירים כפופה לשק"ד של ביהמ"ש; חזקת התרשלות – הנחת העבודה היא שהנתבע גרם לנזק.
למה המודלים הפוכים? ההלכה האנגלית מתחילה בשאלה האם מדובר בהתנהגות סבירה או לא. התנאי האחרון של ההלכה אמור לגדר אותה – האם ראוי להטיל אחריות. חוב"ז היא הבולמת – יכולה לשים סייג להתרשלות. בגישה הישראלית מתחילים בשאלת החובה, היא המנוע של העוולה.
למה זה ככה? קמיר מציעה פרשנות מסויימת, שמעוגנת באופן שבו ביהמ”ש תופס את עצמו מול החברה הישראלית.
קמיר מנסה לחשוב בצורה עממית על המופעים של התרשלות – זאת התנהגות של "יהיה בסדר”. זה מתקשר לה לאתוס של ה"סמוך”. המצב המשפטי של התרשלות הוא אחד הגילויים של התנהגות סמוך. מה שקרה לסמוך יכול להסביר מה שקרה לרשלנות.
יש הכרה בכך שהתרבות הזאת קיימת ובכך שהיא לא בסדר. קמיר מסבירה את עליית ונפילת תרבות הסמוך וגיבור הסמוך (מי שמגלם את האלמנטים של התרבות). התיאוריה הסוציולוגית שנמצאת אצלה ברקע היא מעבר מקולקטיביזם לאינדיבידואליזם בשנות ה-80. שורשי תרבות הסמוך הם בתקופה המכוננת לפני 48, ושם פעל אתוס קולקטיבי חזק. במקביל האווירה התרבותית היתה שהפרוייקט הציוני הוא אפשרי אבל בתנאים בלתי אפשריים – הוא לא רציונלי. באווירה הזאת התנהגות סמוך הפכה להיות סימן היכר לתרומה לקולקטיב, זה הפך לערך (למשל ההעפלה). ההתנהגות מועלית על נס כיוון שהיא בהקשר הקולקטיביסטי. כל עוד תרבות הסמוך נראית מצליחה, היא מצליחה.
ב-73 תרבות הסמוך קיבלה מכה שממנה היא לא התאוששה. המלחמה תפסה את הציבור השאנן, הדברים לא עבדו כמו שצריך. ברגע שהיא לא עובדת, היא נתפסת באור שלילי. במקביל, נחלש האתוס הקולקטיביסטי בכלל בחברה הישראלית. החברה עברה לאתוס הקולקטיביסטי וגיבורי התרבות עוברים אינדיבידואליזציה. גיבור הסמוך החדש מתנהג באופן רשלני אבל לטובת עצמו. תרבות הסמוך לא נעלמה אבל הפכה למגונה.
ביהמ"ש יוצאים למלחמה בסמוך. ביהמ"ש לוקח על עצמו תפקיד חינוכי. היא מראה שההלכה החדשה מחמירה עם הנתבע. השינוי בהלכה מבטא את התפיסה העצמית של ביהמ"ש ככזה שיכול לשנות את הסמוך וגם םירוש ל ביהמ"ש הישראלי את החברה כתרבות סמוך. הצבת שאלת חוב"ז כאלמנט הראשון בדוקטרינה מעידה על כך שביהמ"ש מניח שאנחנו כציבור לא יודעים מה נורמות התנהגות סבירות. השאלה הראשונה בהלכה האנגלית מניחה שכעניין שבשגרה אנשים יודעים מהי התנהגות בלתי סבירה. רק אם אין קריטריונים, צריך קודם כל לנסח את הסטנדרט.
לשבוע הבא - לקרוא לשיעור 9 ולא 8
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה