כאשר הרשות משלמת פיצויי ציפייה היא כאילו משלמת על העבודה פעמיים – כי זה בסיטואציה בה ההתקשרות בלתי הפיכה והעבודה כבר כנראה בוצעה. יש בזה הרבה צדק מבחינת הפרטים המעורבים אבל משלם המיסים נפגע. גרוניס בפס"ד קטימורה מפנה את תשומת הלב לבעיה ולכן מסתייג מהכלל. הוא לא מבטל אותו אבל גם לא ברור מה החלופה.
זכות העמידה
שאלת זכות העמידה היא כללית במשפט הציבורי. יש מדיניות של הרחבה הולכת וגוברת של זכות העמידה. יש הבחנה בין זכות העמידה של משתתף במכרז למי שלא השתתף.
מי שהשתתף – הוא בעל אינטרס ונק' המוצא היא שהוא יכול לתקוף את המכרז. אבל – האם יכול לתקוף את המכרז משתתף שיש לו הצעה פגומה? הגישה של הפסיקה המסורתית היתה שלא והיא נשחקה במשך השנים עד ביטולה. בהתחלה צימצמו ואמרו שאם יש פגם בהצעה אבל לא אותו פגם תהיה זכות עמידה. ההלכה עכשיו היא שכל מי שהשתתף במכרז יכול לתקוף אותו – פס"ד אי איי אם אלקטרוניקס. השיקולים: גישה שאומרת שבעל הצעה פגומה לא יכול לתקוף את המכרז היא גישה של יעילות ש המשפט הפרטי. אנחנו רוצים שמכרזים שהיתה בהם התנהלות מנהלית פגומה יבוטלו.
למי שהשתתף במכרז לא תהיה זכות עמידה משיקולים של השתק – נסיבות שבהן אדם לא העלה בזמן טענה שהוא ידע עליה.
זכות העמידה של מי שלא השתתף במכרז – ע"פ דיני המכרזים המסורתיים לא היתה זכות עמידה. היום הגישה היא שמי שלא השתתף יכול להגיש עתירה.
משתתף פוטנציאלי – למשל, אם חברה שיש לה 3 שנות ניסיון לא השתתפה במכרז שדורש 5, בעוד ההצעה הזוכה היתה עם שנים גם. הגבולות של הכלל לא מאד ברורים.ההנחה היא שתהיה גישה רחבה.
מי שמושפע ע"י תוצאות המכרז – גם אם הוא לא היה יכול להשתתף במכרז. למשל,דיירים מוגנים שהיה מכרז על הבית שבו הם גרים - פס"ד אבו שינדי. הסעד הוא ביטול המכרז/הצעה.
עותר ציבורי – דוגמה: מכרז בנושא הקמת תחנת כח חדשה שמאפשר להשתמש בפחם.עמותת אדם טבע ודין יכולה לעתור. כלומר צריך להבין את זה במסגרת דיני העמידה באופן כללי.
הערה: שאלת העיון יכולה להתעורר בצורה מאד חזקה בסיטואציות של תקיפת מכרזים.
השלב החוזי
על חוזה של הרשות חלה דואליות נורמטיבית.
חריגה מסמכות ו/או חריגה מתקציב – כאשר בחוזה יש פגם ברמת המשפט המנהלי אבל לא לקיים אותו תהיה פגיעה במשפט הפרטי.
סמכות – בכללים המנהליים הרגילים, פעולה בחוסר סמכות היא חסרת תוקף.
מהי סמכות להתקשר בחוזה? ההבחנה הראשונה היא בין הסמכות של הרשות עצמה לבין הסמכות הפרסונלית. אלה שתי שאלות נפרדות, ועל מנת שתהיה סמכות התשובה לשתיהן צריכה להיות חיובית.
התשובה על השאלה האם יש לרשות סמכות נגזרת מהשאלה של מה מותר לרשות לעשות. לרשות השידור אסור לעשות חוזה להקמת שדה תעופה. מה שאסור לרשות לעשות היא לא יכולה לעשות באמצעות חוזה. דוגמה אמיתית: פס"ד ימק"א – חוזה שעשתה עיריית ירושלים עם ימק"א להקמת פרוייקט חדש. עיריית ירושלים רצתה לעשות את זה זול לימק"א כדי שלא תעבור למזרח העיר. החליטו שבמקום שימק"א תשלם היטל השבחה היא תקצה לעירייה מקומות חניה וכיתות גן. התנועה לאיכות השלטון הגישה עתירה נ' ההסכם. אחת הטענות שהתקבלה היתה שאין לעירייה סמכות ע"פ חוק לגבות את היטל ההשבחה בשווה-כסף. אלה מקרים חריגים יחסית.
השאלה היותר מעשית היא מי מוסמך לעשות את החוזה בשם הרשות. בד"כ יש תשובה על השאלה בחוק שמסדיר את פעולת הרשות. ההסדרים העיקריים:
התקשרויות של המדינה עצמה (כל משרדי הממשלה) - חוק נכסי המדינה. החוק קובע שהממשלה מוסמכת לייצג את המדינה בעסקאות אבל זה בלתי מעשי. ס' 6 קובע שהממשלה יכולה להסמיך גם אנשים נוספים לעשות עסקאות בשמה וצריך לפרסם את זה ברשומות. זה נשמע הגיוני אבל מבחינה מעשית זה לא. מאז 51, פורסמו המון הרשאות לפי החוק הזה, והן כוללות הרשאות מסויימות. אם מישהו רוצה להתקשר עם משרד ממשלתי קשה מאד לדעת מי מוסמך ומי לא. אולי יש הרשאות שלא פורסמו וזה בסדר, או ביטולים שלא פורסמו ברשומות. אם זה היה מסודר זה היה מעשי. אפשר לבקש כתב הרשאה ולהניח שהוא תקין, אבל זה יכול להעליב את הצד השני.
השלטון המקומי - בפק' העיריות יש ס' 203 שקובע שרק ראש העיר והגזבר בתוספת חותמת העירייה יכולים לחייב את העירייה.
מה קורה כאשר נעשה חוזה בחוסר סמכות (בעיקר מהסוג השני)?
למשל, חוזה של העירייה שחתום עליו המנכ"ל – זה נראה הגיוני (כלומר זה לא מחלק התה) אבל ראינו שאין סמכות. נעשו נסיונות לטעון במצבים כאלה השתק, כאשר הרשות מעוררת את טענת אי-החוקיות כלפי האזרח. אין תקדים על זה, אבל נראה שהפתרון של ביהמ"ש יהיה נזיקי – אין תוקף לחוזה עצמו אבל מי שניזוק ממצג השווא יוכל לתבוע פיצויים. אי אפשר לעשות אכיפה אבל אפשר לקבל על חסרון-כיס (וצריך להתחשב באשם תורם). לדעתה, במצבים חריגים תהיה נכונות לאכוף את החוזה. נחזור לפס"ד ימק"א – התוצאה המשפטית היתה אמורה להיות ביטול העסקה וימק"א יכולה לתבוע את עיריית ירושלים. זה היה מביא לחשיפה של העירייה לתביעת פיצויים שתחסל את העירייה. לכן ביהמ"ש הפעיל בטלות יחסית, כלומר אם הפעלת הבטלת תהיה בלתי צודקת ניתן להכשיר את החוזה.
חריגה מתקציב
פעולה בניגוד למסגרת תהקציבית היא בלתי תקינה ואולי אפילו בלתי חוקית. מצד שני, יש חוזה שעומד בדרישות התוקף של דיני החוזים. במשפט הפרטי, היכולת הכלכלית של המתקשר אינה רלוונטית למי שמתקשר. הבעיה היא שהתקציב של הרשות הוא אינטרס ציבורי. התקציב של הרשות הוא גם דבר גלוי יחסית. העמדה המשפטית עברה שינוי במהלך השנים.
עמדת המוצא היתה דומה לזו של המשפט האזרחי וביקשה להגן על מי שהתקשר עם הרשות. אולי בכלל מותר לרשות להתנהל באופן גרעוני. במהלך שנות ה-80 העמדה החלה להשחק בתגובה למציאות הכלכלית. זאת היתה תקופת האינפלציה והתנהלות בלתי אחראית של רשויות ציבוריות.
לכן משרד האוצר הוביל חקיקה שתקבע שאם יש חוזה שיש בו חריגה מתקציב הוא בטל. בחוק התקציב התחילו לכלול הוראות מהותיות (מחוייבות רק באותה שנת תקציב), שחוזה מעל סכום מסויים שנעשה בחריגגה בתקציב הוא בטל. זה הביא לשינוי עקרוני בחוק יסודות התקציב. ס' 27(ב) וס' 43(ב) קובעים שחוזים של גופים מתוקצבים מעבר לסכום מסויים, שלא תוקצבו, הם בטלים. מה זה אומר שזה מתוקצב? אין תשובה בפסיקה לשאלה הזאת.
ס' 29 קובע שאם רשות מנהיגה שינויים בשכר או הטבות מעבר למה שמקובל על כלל עובדי המגזר הציבורי, הסכם השכר בטל. יש מתח בין הגישה החקיקתית של משרד האוצר לגישה המרוככת של ביהמ"ש. פס"ד זגורי – עובד קיבל הטבות במסגרת הסדר פרישה. פיצויי פרישה הם סוג של הטבת שכר והממונה על השכר לא אישר את זה. אי אפשר להחזיר אותו לעבודה אבל הוא לא יכול לקבל את הפיצויים. ביהמ"ש קבע בטלות יחסית. נתנו לו 170% פיצויים ולא 200% כמו שהבטיחו לו, אבל לא פיצויים רגילים.
משרד האוצר מגיב – בחוק ההסדרים של 98 נחקקו תוספות לחוק יסודות התקציב – ס' 29א,ב. ס' 29ב קובע שהבטלות היא מוחלטת ולא יחסית (ס' 31 לחוק החוזים לא יחול על ס' 29). למרות זאת שר האוצר מוסמך לשקול שיקולי צדק. אם ההחלטה של שר האוצר לא סבירה אולי אפשר לעשות על זה ב"ש.
ברק-ארז בעד ביקורת תקציבית אבל איך שזה נעשה בפועל זה בעייתי. לא ברור איך מפעילים את חוק יסודות התקציב. לא ברור איך המתקשר אמור לבדוק את התקציב. רוב הדיונים הם על ס' 29 ולא על 27,43.
כבילה של שק"ד השלטוני
חוזה משמעותו כבילה של שק"ד לגבי העתיד. איך זה מסתדר עם המשפט המנהלי? גם כאן היו שינויים בפסיקה.
נק' המוצא בשנות ה-50 היתה ששק"ד של הרשות היא חשובה יותר, והאינטרס הציבורי מאפשר לרשות לשנות את החלטותיה באופן כמעט בלתי מוגבל – סמכות עדיפה על חוזה. זה בא לידי ביטוי בפס"ד בלבן – לאדם יש חלקה בתל אביב. העירייה רוצה להחליף איתו חלקות, והוא מסכים בתמורה להתחייבות שהם לא יפקיעו בעתיד את החלקה שנתנו לו. העירייה מסכימה ואז מפקיעה ממנו את החלקה. זה לא היה שרירות אלא היה אינטרס אמיתי להפקיע. ביהמ"ש דחה את העתירה, ההתחיבות שנתנו לו סותרת את תקנת הציבור. החוזה בעצם פסול מעיקרו - בטלות מלאה ואי אפשר לקבל השבה.
זאת תוצאה קשה מידי מהכיוון של הצדק האינבידואלי וגם מהאינטרס הציבורי. אנחנו לא רוצים ליצור הרתעת יתר מהתקשרות עם רשויות.
תוך מס' שנים ביהמ"ש שינה את ההלכה. פס"ד מילר – נק המוצא היא שחוזה שיש בו הגבלה מסויימת על שק"ד של הרשות הוא תקף. אבל, אם צרכי ציבור חיוניים מחייבים, מותר לרשות להשתחרר מהחוזה. זה כלל ביניים בין המשפט הציבורי לפרטי.
התוצאות הן:
מרבית החוזים נאכפים
יש ב"ש על הרשות כאשר היא משתחררת מחוזה
אפשר לדבר על סעדים
הלכת בלבן אינה מבוטלת אך מצומצמת. חוזה שיש בו התנערות מוחלטת מהחובה להפעיל שק"ד מלכתחילה עדיין יחשב כסותר את תקנת הציבור. למשל, אם העירייה מבטיחה שהחלקה לא תופקע ב-60 שנה הקרובות זה יכול להיות נוגד.
האיסור לכבול את שק"ד הרשות משמש גם ככלל פרשנות בדיני חוזים. כאשר ניתן לפרש התחיבות בחוזה בשני אופנים, היא תפורש באופן שמגביל פחות את שק"ד. פס”ד ראובן גרוס -חוזה בין עיריית תל אביב לראובן גרוס שהיה לו חוזה לסינדול מכוניות. היה ס' שאומר שאת הסינדול עושים מ-6 בבוקר עד 12 בלילה, ושהחברה תפעל לפי ההוראות של העירייה. העירייה ביקשה להגביל את שעות ואיזורי האכיפה. ראובן גרוס מחו על זה וטענו שהעירייה לא יכולה לצמצם. ביהמ"ש קבע שלא יכול להיות שהעירייה הגבילה את שק"ד של עצמה והאצילה את מדיניות האכיפה שלה לחברה פרטית.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה