הכלל הוא שצריכה להתקבל ההצעה הטובה ביותר. חזקה שהזולה ביותר היא הטובה ביותר. זולה זה לא רק מחיר אלא גם מהירות אספקה, איכות, וכו' – כל זאת בהתאם לקריטריונים שנקבעו מראש ופורסמו. הרשות צריכה לגלות גם את אמות המידה הכלליות וגם את הפרטים. החובה של ההצעה הזולה ביותר כוללת: העדפת ההצעה הזולה ביותר על פני ההצעות האחרות; סיום המכרז ברגיל בזכיה. בכל זאת גם במכרז ציבורי אי אפשר תמיד לתת את הזכיה לבעל ההצעה הטובה ביותר. יש חריגים שהוכרו בפסיקה ובחקיקה.
חריגים למתן הזכיה לבעל ההצעה הזולה:
יש נסיבות שבהן רואים שהמציע הזול ביותר לא יכול לעשות את העבודה – ראיות חיצוניות להצעה. יש חובה להניח תשתית עובדתית ויש זכות טיעון.
הפסיקה מאפשרת גם להעדיף הצעה אחרת על בסיס "שיקולים מיוחדים של כשירות". יש מציע אחר, שקצת יותר יקר אבל ממש יותר טוב. הביקורת: החריג הזה קצת הורס את דיני המכרזים. לכן חייבים לפרש אותו בצמצום. בפס"ד בית אריזה רחובות היה מדובר על הפרש של 3% ולא קיבלו את זה שמדובר ב"זוטות". ההפרשים בין הצעות אמורים להיות הפרשים של כמה אחוזים. בפס"ד זילבר נ' עיריית ב"ש ההפרש היה 0.17% לבניית בריכת אגירה. למקורות יש הרבה יותר ניסיון, מומחיות מובהקת, ופער כמעט אפסי במחיר.לברק-ארז זה גם לא נראה נכון. יש פה כלל שעובד לשימור הסטטוס קוו. הרי מי היה יכול להתחרות עם מקורות? תמיד יתנו לה עדיפות בגלל הניסיון וזה ינציח את עצמו.
העדפת תוצרת הארץ/עדיפות לאומית – זהו הפן הלא-כלכלי של המכרזים. יש תקנות מפורטות לגבי זה ולא נכנס לפרטים. בגדול אפשר להעדיף תוצרת הארץ כאשר הפער עד15%. הערה חשובה – הכל כפוף לאמנות בינ"ל. בפועל זה אומר שישראל קשורה בהרבה הסכמים של סחר חופשי ושת"פ שלא להפלות חברות זרות לרעה. זה לא היה בנוסח המקורי, למרות שהרעיון היה מוכר. יש עמדה הרדיקלית שאומרת שהיעילות היא מעל הכל. הביקורת:
האם זאת הדרך הטובה להעדיף גורמים מקומיים? אולי עדיף לא לעשות מכרז וזהו.אם הממשלה תפחית את שיעורי המס זה גם יעזור לגורמים המקומיים. כלומר, גם מי שתמך ברעיון העדפת תוצרת הארץ צריך לבחון האם זה הכלי המשפטי האפקטיבי ביותר לעשות זאת.
אם מוכנים להכניס את הפן החברתי לדיני המכרזים, אולי צריך לעשות רפורמה יותר מקיפה בדיני המכרזים ולקדם אינטרסים חברתיים אחרים? כמעט שאין בחוק אפשרות הלעדפת הצעות משיקולים אחרים. למשל, היה אפשר לתת העדפה לחברה ש-10% מעובדיה הם נכים? הבעיה היא שהדיון עצמו חסר. תשובה אחת היא שאם ניתן העדפה לכולם זה יהפוך לחסר תוחלת. יש גם בעיה טכנית – האם אנחנו רוצים לתת העדפה לחברה שמעסיקה נשים לחברה שבבעלות נשים? יש חוק שקובע שאם 2 הצעות במכרז מקבלות בדיוק אותו ניקוד, צריך לתת העדפה לאשה. זאת העדפה מאד מצמצמת. זה ממש לא מעשי!
פיצול המכרז – זה חריג מדומה – האם הרשות יכולה לתת חלק מההזמנות להצעה אחת וחלק לאחרת. ברור שאחת מהן לא היתה הזולה ביותר. מבחינת דיני החוזים – יש פה בעיה של הצעה וקיבול, אלא אם כן מודיעים מראש שזה חלק מתנאי המכרז. אם מודיעים מראש, נכנסים היבטים של משפט ציבורי. אם מפצלים את הזכיה כדי לתת חלק ממנה למפעל בעדיפות לאומית/גורם עם מומחיות מיוחדת – זה אפשרי. במילים אחרות יש 2תנאים מצטברים לפיצול: הרשות שמרה לעצמה את הזכות; השיקול שבשמו נעשה הפיצול הוא חריג מוכר.
מצב בו ההצעה הזולה ביותר היא זולה מידי באופן מעורר חדש (ר. שימוש באומדן בהמשך).
מצבים בהם מותר שאף אחד לא יזכה:
ניתן שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר אם היא אינה הוגנת בהתחשבב באומדן. אומדן – חוו"ד מומחה שאומרת מה צריכה להיות סביבת המחירים. כמובן שאת האומדן לא מפרסמים. במצב בו כל ההצעות הרבה יותר יקרות מהאומדן לא חייבים לקבל – זה נחשב "לא הוגן". זה גילום של האינטרס הציבורי.
כאשר יש בפני הרשות הצעה יחידה – היא יכולה לא לקבל אותה. המכרז אמור להיות לתועלתה של הרשות ואם יש רק הצעה אחת אז משהו השתבש. מדובר פה על אפשרות של הרשות ולא על חובה. יש שני מצבים של הצעה יחידה – הצעה שהיא ממש היחידה שהוגשה ועומדת בתנאי המכרז; הוגשו כמה הצעות במכרז אבל כמה מהן נפסלו על סיבות קטנות. כלומר הרשות עיינה במספר הצעות והיא יודעת עד כמה ההצעה היחידה דומה לתנאי השוק.
הפסיקה דנה בשורה של דוגמאות תחת הכותרת – האם הרשות יכולה לבטל את המכרז מיוזמתה.
ביצוע עצמי – פתאום מתברר שיש לרשות מספיק כ"א ולא צריך קבלן חיצוני. הכוונה היא שהרשות תחסוך אם הדבר אפשרי
קיצוץ תקציבי בלתי צפוי
שינוי במדיניות – למשל פורסם מכרז לבנייה בשטחים והגיעו למסקנה שלא רוצים לבנות שם.
שיקולים משפטיים – המכרז אינו חוקי
המכנה המשותף המטריד של המצבים האלה הוא שהמתחרים הוציאו כסף בשביל להשתתף, היתה להם ציפיה לגיטימית לזכות. לכן צריך לפתח כללים לפיצוי המשתתף שהיה אמור לזכות. הפסיקה הולכת בכיוון הזה, לפחות בגין חסרון-כיס, אבל אין תקדים שקובע את זה במפורש. למשל, פס"ד בינוי ופיתוח בנגב שהוליד את חריג הביצוע העצמי מעלה את הסוגיה אבל באותו זמן לא היה כלל פיצוי בדיני מכרזים ולא היו בטוחים שבג"צ מוסמך לפסוק סעד כספי. ברנזון קבע בפס"ד זה שבג"צ מוסמך לפסוק פיצויים כאשר הצדק מחייב.
כאשר יש לרשות עילה מוצדקת לביטול המכרז, האם היא יכולה לפרסם אותו מחדש בסמיכות זמנים? אולי זה אומר שהסיבה לביטול המכרז הקודם לא באמת היתה כזאת לגיטימית. זה אומר שאם הרשות רוצה לפרסם מכרז לאחר שביטלה מכרז קודם ללא התקשרות, יש לבדוק האם פרסום המכרז החדש מתישב עם ביטולו של הקודם. יש לבחון את סיבת הביטול ויש על זה תקנות.
תוצאות הפרת דיני המכרזים
שתי ההבחנות הבסיסיות הן:
א. הבחנה בין פגם בהצעה לפגם במכרז – אם אפשר להסתפק בפסילת ההצעה ולא המכרז, זה עדיף. יש הרבה חסרונות בפסילת כל המכרז, זה לא יעיל, לא הוגן, פוגם ביעילות המכרז החדש כי עמדות הפתיחה של המשתתפים ידועות.
ב. בין פגם מהותי לטכני – ככל שהפגם יותר טכני (אין השפעה על הפן התחרותי של המכרז) ביהמ"ש ישתדל לא לפסול. ההבחנה מופיעה באופן בולט פס"ד מלון סן טרופז. מאז ההבחנה השתכללה ל:פגם טכני, פגם מהותי שלא פוגע בשיוויון, פעם מהותי שפוגע בשיוויון (פס"ד כח אלפיים החזקות). פעם טכני אינו סיבה לפסילה. פגם מהותי שפוגע בשיוויון (למשל ניהול מו"מ עם אחד המתחרים) ההצעה/מכרז ייפסלו. הבעיה היא עם דרגת הביניים. הדוגמה לפגם מהותי שאינו פוגע בשיוויון היא למשל הצעה שהוגשה ללא חתימה. במקרה זה, יש שק"ד לועדת המכרזים. ברק-ארז מבקרת את הכלל הזה: אנחנו רוצים לתת לרשות המנהלית שק"ד בשאלות מקצועיות, אבל השאלה איך להתיחס להיעדר חתימה היא משפטית מובהקת. זה פתח לפרוטקציה ולהחלטות לא אחידות. פס"ד נשיץ נ' אשד – עיריית ת"א פרסמה מכרז למכירת נכסים. נשיץ הגיש הצעה לא חתומה, אבל העירייה זיהתה שזה שלו, התקשרו אליו והוא אמר שהוא הגיש. ועדת המכרזים נהגה כאן לפי הכלל של ביהמ"ש אבל אנחנו יכולים לראות את הבעייתיות – יכול להיות שעבוד אדם פחות מכובד ומוכר העירייה לא היתה מתקשרת.
דוגמאות לפגמים:
משוא פנים/ניגוד ענינים במכרז – למשל, אחד מחברי ועדת המכרזים הוא בעל אינטרס באחת ההצעות. זה נחשב פגם במכרז, מהותי שפוגע בשיוויון. למשל – פס"ד IBM נ' משרד המשפטים שלמדנו קודם.
פגם בערבות – בד"כ משתתף במכרז צריך לצרף ערבות בנקאית. המטרה של ערבות בנקאית במכרז היא ללמוד על האיתנות הכספית של המשתתף (הבנק הרי לא ייתן ערבות לכל אחד) ולהבטיח את הרשות מפני נזקים שייגרמו לה. לכן ערבות בנקאית נחשבת תנאי מהותי. ההקפדה של ביהמ"ש היא ברמה הגבוהה ביותר. אפילו אפשר להגיד ברמה מוגזמת – כל פגם בערבות הוא מהותי. היה ניסיון של ביהמ"ש המנהליים להגמיש את זה והעליון חנק אותה.
סעדים
נניח שמדובר בפגם חמור שמחייב התערבות שיפוטית.
היה מעבר מהסעד הקלאסי של המשפט המנהלי לסעד הכספי. הסעד היחיד בעבר היה ציווי – אם ועדת המכרזים נתנה את הזכיה שלא כדין, ביהמ"ש היה יכול לבטל את החלטת ועדת המכרזים. לאחר מכן הוא היה יכול להורות על מכרז חדש או על העברת הזכייה. גם היום הסעד המרכזי הוא ציווי. שיקולי שלטון החוק מחייבים שזה יהיה הסעד המועדף – אנחנו רוצים שהרשויות ישמרו על החוק.
השאלה האם זה הסעד היחיד האפשרי או שאפשר לקבל גם סעדים אחרים – פיצויים. למה שאלת הפיצויים מתעוררת? לפעמים נוצר מצב של "מעשה עשוי" ואי אפשר להעביר את המכרז. למשל – קטיף. כבר אין עבודה להעביר.
במשך שנים רבות לא היה סעד של פיצויים. מבחינה היסטורית הוא לא התפתח כי המשפט המנהלי האנגלי לא הכיר בזה, וכי התיק נדון בבג"צ. לא היו לו כלים פרוצדורליים לבדוק פיצויים ולא ברור אם היתה לו סמכות. אבל נוצר עוול כי מגיע פיצויים.
בכל מקרה כיום יש פיצויים. פסה"ד המרכזי שחולל את השינוי הוא חברת חשמל נ' מליבו. חברת חשמל היא ממשלתית לכן נחשבת גוף ציבורי. מליבו לא זכתה במכרז אבל העבודה בוצעה. הטריגר לשינוי היה שדיני מכרזים הועברו לביהמ"ש המחוזיים. ביהמ"ש העליון הכיר באפשרויות לפיצויים במשפט המנהלי. במקרה זה הפיצויים היו לא רק חסרון כיס אלא גם אינטרס קיום. זה משום שבמכרז ציבורי, אנחנו יודעים מי היה צריך לזכות במכרז. אדם יכול להוכיח שנמנע ממנו רווח.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה