רקע היסטורי:
הדין בישראל לפני חמ"ק – בעקבות המשפט האנגלי, אם א' רכש (עשה עסקה) נכס במקרקעין, יש לו עדיפות על הנושים הכלליים (ג') של המוכר (ב') על פי כמה הוא שילם עד אותו הרגע, גם אם לא היה רישום. לנושים יש זכות אובליגטורית כלפי ב', אבל כיוון שאין להם הרבה מה לעשות עם הזכות הזאת, הם מנסים לאתר נכסים. הנכס הראשון שתמיד ינסו לעקל זה מקרקעין. ל-א' יש זכת שביושר על הנכס.
אחרי חמ"ק – נפסקה הלכת בוקר. ביהמ"ש אומר שהמחוקק מחייב להפוך את ההלכה הישנה. ס' 161 שולל זכויות שביושר. החוק יוצר מערכת רישומית. כוונת המחוקק היא להפוך את הרישום לקונסטיטוטיבי במקום דקלרטיבי. זה אומר שעד לרגע הרישום לרוכש יש מה שיש לו מכח דיני החוזים כלומר הוא נושה כללי. הבעיה היא שרישום לוקח הרבה זמן. א' יגבור על ג' במקרים הבאים: קנוניה בין המעקל לבעלים; א שילם את כל המחיר, קיבל חזקה, ו-ג' נתן הלוואה ל-ב' תוך שהוא מודע למצב זה.
זה נתפס כתוצאה גרועה והמחוקק הוסיף את ס' 127ב – הערת אזהרה. זה הכלי של א' להגן על עצמו. הרישא – רישום הערת אזהרה מגן על הזכויות של א'. הסיפא – טענה שהיתה עומדת במקרה של פש"ר מלאה תעמוד גם נגד הערת אזהרה.
בפס"ד שגיב נ' וולובלסקי – ביהמ"ש מפרש את הסיפא. הוא אומר שהמפרק יכול להתנער מהערת האזהרה כהתחייבות מכבידה. התחייבות מכבידה היא כל חוזה שקיים לפושט הרגל שהתועלת שלה לכלל הנושים יותר קטנה מהעלות שלה. המשמעות המעשית היא שלאהרת אזהרה אין שום משמעות – היא תמיד מכבידה.
לאחר מס' שנים הפסיקה חוזרת בה מהלכת שגיב – פס"ד בנק המזרחי נ' רוזובסקי – ביהמ"ש מפרש מחדש את הסיפא. נקבע לגבי הערת אזהרה שהיא סוג של בטוחה. היא מאפשרת לבעל ההערה לקבל עדיפות מהותית ומייחדת את הנכס. הס' יוצר מנגנון רישומי שאינו רישום מלא ומחסן את א'.
אז מה פירוש הסיפא? שמי שיש לו הערת אזהרה לא יהיה במצב טוב יותר ממי שקיבל בעלות מלאה מחייב שפשט רגל. למשל, אדם מעביר בעלות בנכס לבן משפחתו חודשיים לפני שפשט רגל. כונס הנכסים יכול לבטל את העיסקה. כלומר יש כל מיני חוקים לגבי בעלים – אז זה תקף גם למי שיש לו הערת אזהרה.
מסקנה נוספת היא שצריך לרשום הערת אזהרה מיד אחרי העיסקה.
הלכת בוקר שונתה כך ש: מי שרשם הערה הוא מחוסן; מי שלא רשם – באסה לו.
פס"ד אהרונוב - לכאורה פסה"ד עוסק בשיתוף בין שני זוג, אבל ברור לכולם שהוא עוסק בהלכת בוקר. לכן נקרא אותו כאילו הוא לא מיוחד להקשר המשפחתי. ההלכה היא שיש ל-א' "זכות בשביושר תוצרת ישראל", שגוברת על הנושים הכלליים. סוגיות שנשארו פתוחות: כאשר א' לא שילם את רוב המחיר; מה קורה כאשר ב' פשט את הרגל ממש. ע"מ לענות על השאלות נבדוק את הנמקות השופטים.
שט"כ: מבססת את ההכרעה על 2 נימוקים בעיקר
אופי הזכות - הזכויות המתחרות אינן שוות ערך. ל-א' יש זכות מסויימת בנכס, לבנק אין אינטרס בנכס. הנכס עבור הבנק הוא מקור אפשרי לגבות נכס.
מאזן המצוקה הכמותית - יש תחרות בין הצרכן הקטן למוסד כספי שעיסוקו במתן הלוואות. הצרכן השקיע את כל הונו בדירה, הבנק מפיק בד"כ רווחים ולוקח בחשבון אפשרות של אי-פרעון.
בשולי הדברים – לא תמיד ניתן לרשום הערת אזהרה או לעשות את זה באופן יעיל. יש מקרים שהם גם אם היתה רשומה הערת אזהרה הנושה היה מלווה. כלומר טענת מאזן הרשלנות היא רק במקרים שבהם ההלוואה היתה אחרי העיסקה. לא ברור אם יש לבנק הסתמכות. מאזן הרשלנות אינו נוטה לרעת א' שלא רשם הערת אזהרה.
ברק: טוען ששט"כ מניחה את המבוקש. הוא מבקש להיות פורמליסט ודורש ס' חוק להיתלות בו. הוא בוחר את ס' 9.
הטענה היא שס' 9+12 מחייבים את התוצאה. ס' 9 אומר שא' גובר גם כאשר הוא לא רשם הערת אזהרה. הרי אם א' גובר על מישהו שקנה את הנכס קל וחומר שהוא גובר על הנושים.
שט"כ הצביעה על הסתירה: תחרות בין א' לבין ג' שהוא בעל התחייבות לרשום משכתנא שרשם הערת אזהרה. לפי הלכת בוקר ג' גובר על א'. ס' 9 אומר שא' גובר על ג'. ס' 172ב או ש-ג' גובר על א'. לכן צריך להכריע, וברק מכריע לבטל את הלכת בוקר.
ברק טוען שהוא פורמליסט חף ממדיניות. חשין מצטרף אליו.
אז מה, ס' 127ב מיותר? הרי אם אפשר לגבור גם בלי הערת אזהרה למה לרשום אותה? ברק מתעלם. חשין טוען שס' 127ב חל רק במקרה של פש"ר.
מה אם א' נתן רק חלק קטן מהכסף? רוב השופטים התעלמו מהסוגייה. ברק ואנגלרד נותנים תשובה ברורה – הסתמכנו על ס' 9. ס' זה אינו בודק כמה א' שילם. לכן זה לא משנה כמה הוא שילם. דורנר מביעה חוסר נחת. שט"כ משאירה בצ"ע.
הביקורת של דגן על ברק: דגן חושב שהתוצאה של אהרונוב במקרים שבהם כל הסכום שולם היא טובה.
ברק וחשין מסבירים למה בוקר לא מתאים לס' 9. לגישתם זאת בעיה כי ס' 9 הוא מאד מאד חשוב. התוצאה שלהם היא שס' 127ב מיותר כולו או חלקו, אבל זה "פחות חשוב”. יש עמימות דוקטרינרית, והפרשנים של החוק צריכים לקבוע את קו הגבול בין הנורמות. לכן צריך לשקול את השיקולים הנורמטיביים – ברק מניח את המבוקש.
הסיבות בגללן פסה"ד של שט"כ נכון:
הטענה של ג' מול א' היא – הפלת אותי בפח. שט"כ מראה שהטענה הזאת נכונה בהמון הקשרים של דיני תחרות אבל במקרה הזה היא מאד חלשה. אין קש"ס בין אי רישום הערת אזהרה להכשלה של המעקלים. המעקלים לא יכולים להסיק דבר מכך שאין הערת אזהרה – ב' תמיד יכול למכור את הנכס. מצד שני, יש 2 שיקולים בעד א במקרה הטיפוסי (מקרה בוקר):
מאזן המצוקה האיכותי – מדובר בנכס מכונן עבור א' ונכס בר חליפין עבור ג'.
מאזן המצוקה הכמותי – כקטגוריה, הצרכן הקטן א' מסכן יותר מהבנק ג'.
מה לגבי מקרים אחרים?
א' שילם רק חלק קטן ולא עבר לבית. הוא לא כזה מסכן מבחינת מאזן המצוקה הכמותי והאיכותי. הוא לא מאד שונה מהנושים הכלליים.
מבחינה זו, הכלל של המשפט האנגלי יותר טוב. מדובר בכלל ברור – יש עדיפות על פי כמה ש-א' שילם. מי שרכש נכס מקרקעין הוא לא כמו סתם נושה, כי מגנים על אינטרס ההסתמכות שלו ולא על הציפייה.
המחלוקת תהיה בעיקר במקרה שבו ערך הנכס עלה. אם ערך הנכס זהה, אין הבדל בין ברק למשפט האנגלי. זה מפני שלמפרק תמיד יהיה כדאי למכור את הנכס ל-א' במחיר שעוד לא שילם. כאשר ערך הנכס עלה – לפי ברק, א' ניצח והוא צריך לשלם את שאר הכסף שהתחייב. לפי המשפט האנגלי, המפרק צריך להיכנס למו"מ עם א', אבל ידרוש את מחיר השוק החדש. השאלה היא בעצם האם רוכש נכס מק' שלא רשם הערת אזהרה ולא שילם את כל המחיר יזכה באינטרס הציפייה – היתרון שנובע מכך שהעסקה שלו היתה מוצלחת במיוחד. זאת, במיוחד כשלכל הנושים לא נשאר כמעט כלום.
הפתרון של המשפט האנגלי עדיף בעיני דגן בהרבה, אבל אין הכרעה בפסיקה.
מקרים של פש"ר
למה השאלה הזאת עולה? בגלל המבוי הסתום של ברק. פס"ד כספי נ' נס – אהרונוב לא מבדיל בין "קשיים כלכליים חריפים" לפש"ר ממש, כלומר אם הוא חל אז על שני המקרים. אם היו הולכים כמו חשין ויוצרים הבדל בין פש"ר מלאה לכמעט – א' היה צריך לנסות להסתיר את הקשיים הכלכליים של ב' מהנושים. זה מנוגד בדיוק למדיניות של פש"ר כי רוצים להציף את הבעיות ולא לפגוע בכולם.
עסקאות נוגדות
המצב הקלאסי – כאשר ב' מוכר את הנכס ל-א' ול-ג'.
פס"ד ורטהיימר – ורטהיימר הוא א', הררי הוא ב', בנימיני הוא ג'. למשפחת הררי היתה דירה. הם התחילו למכור אותה לורטהיימר, קיבלו 5000 לירות מתוך מיליון. ורטהיימר לא רשמו הערת אזהרה. עד שבנימיני גילו את הבעיה, הם שילמו 850 אלף מתוך 800 אלף. בנימיני שילמו פי 70 מורטהיימר ואחוזים יותר גדולים. בנימיני תמי לב. בערעור, שופטי הרוב אמרו שזה מקרה של ס' 3(4) בחוק התרופות (שיקולי צדק) כדי למנוע את אכיפת חוזה א' משיקולי צדק של ג'. בינתיים גם ערך הדירה עלה. בדיון נוסף זה מתהפך – ברק קובע שס' 9 חשוב יותר. ורטהימר צריכים לגבור. ברק טוען שזה מה שהמחוקק אמר ואין מה לעשות. אבל יש לו עוד 2 טיעונים:
כנגד הטענה ששיקולי הצדק של הקונה השני היו צריכים לגבור, צריך לזכור שטובת הציבור מחייבת את ס' 9. ס' 9 מבטיח יציבות ואי-הפלייה. התשובה של דגן: בסדר כללים זה טוב אבל יש הרבה כללים.
למה צודק יותר להעדיף את מי ששילם סכום גדול? אם באמת רוצים צדק צריך לבדוק לא את התמורות אלא כמה כסף יש להם בכיס – זה יגיד לנו מי יותר מסכן.
השאלות שנשארו פתוחות:
האם כאשר א' עומד על קיום החוזה (אכיפה) זה הפרת חובת תו"ל כלפי ג'?
האם יש משמעות לכך ש-א' לא רשם הערת אזהרה?
היתה המון ביקורת על פסה"ד הזה. הוא נחשב כהלכה, אולי גם אחרי גנז. יש הרבה דיון לגבי שאלת הערת האזהרה. הסיבה היא שהמחוקק מדבר כשפה כפולה – ס' 9 נותן תוצאה ולא מזכיר את הערת האזהרה. מהצד השני יש מנגנון פשוט ויעיל למנוע את התאונות המשפטיות האלה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה