עד כה עסקנו בשתי הקטגוריות החשובות ביותר של תחרות – עסקאות נוגדות ותחרות בין רוכש לנושים.
פס"ד גדי מחדד את העובדה שמדובר בתחרויות בעלות אופי שונה. לא מדובר בהבדל טכני בלבד אלא בהבדלים נורמטיביים.
עסקאות קומבינציה
המצאה של עו"ד שיש לה הרבה יתרונות עבור הצדדים ולכן היא משגשגת. עעסקת קומבינציה היא עסקה שבה בעל הקרקע נותן לקבלן זכות לבנות בנין על הקרקע ובתמורה מקבל כמה דירות. הבניה ממומנת ע"י רוכשי הדירות. ברגע שיש פחות עלויות למימון המחיר יכול להיות יותר נמוך. המשולש הוא בין בעלים-קבלן וקבלן-רוכשים. הרוכשים רושמים הערות אזהרה. ואז הקבלן נכנס לקשיים ויש תחרות על הנכס.
ס' 132א(2) – אפשרות לבטל הערת אזהרה כאשר העילה בטלה. העילה בטלה כי החוזה בעלים-קבלן הופר.
השאלה האם ההערה תימחק או לא. אין הסדר בחוק או בהצעת הקודקס.
ההלכה הבסיסית היא כלל ההתחייבות הישירה (פס"ד נחשון) – עסקת קומבינציה יוצרת התחייבות ישירה כלפי רוכשי הדירות, וההתחייבות הזאת קיימת גם אם החוזה הראשוני בוטל. ההתחייבות קיימת גם עבור המממנים של הרכישה (פס"ד שפוך). לכן הערת האזהרה לא תימחק.
הנימוק לכך בפס"ד נחשון – הבעלים לוקח על עצמו סיכון תמורת רווח משמעותי.
למה זה לא משכנע? כי גם הרוכשים מפיקים תועלת כספית בעסקה מסוכנת. המשפט קובע אצל מי שמים את הסיכון ולמי מוזילים את העסקה, ולכן הצד האחר יוכל להסתמך על כך שמבחינתו זה פחות מסוכן (תשובה לטענת ה”מצג”).
קשה לקבוע את כללי ברירת המחדל של הדין בהסמתך על ציפיות הצדדים, כי הציפיות נובעות מכללי ברירת המחדל.
השיקולים שדגן היה מעדיף:
- מאזן המצוקה – נראה לא רלוונטי. הצדדים זהים מבחינה איכותית וכמותית.
- מאזן הרשלנות – הבעלים הוא מונע הנזק הזול. הסיבות לכך:
- הוא שותף לעסקה שבה בוחרים את הקבלן ועומדים על מצבו הכלכלי (יצר את הסיכון הראשוני)
- יתרון לגודל – יש לו רק חוזה אחד להתמודד איתו, כלומר יש רק מאמץ מניעה אחד, בהנחה שהכל מתומחר זה יותר יעיל להטיל את עלויות הבדיקה והביטוח על עסקה אחת ולא על כמה.
אפשר להתנות על ההתחייבות הישירה, אבל זה צריך להיות מאד מפורש בחוזה. ראוי לאפשר להתנות כיוון שאנו כחברה ליברלית רוצים חופש התנייה בדיני קניין (עקרון הרשימה הסגורה). חייבים להקפיד שההתניה תהיה ברורה וחד משמעית בגלל שכלל ההתחיבות הישירה משדר לרוכשי דירות שהם לא צריכים לבדוק את מצב הקבלן.
פס"ד ג'י אי ג'י – הקונים לא הבטיחו את הזכות לרישום הערת האזהרה ולכן הם נשארים בלי כלום. במקרה זה, בעל המק' התנה את היכולת לרשום הערת אזהרה בכך שעו"ד מטעמו יאשר את זה. מונע הסיכון כאשר הבעלים התנער מאפשרות של הערת אזהרה הם רוכשי הדירות. הם היו צריכים לקחת בטוחה.
בעיני דגן הקוסנטרוקציה המשפטית טובה, כיוון שכל הצדדים מיוצגים ע"י עו"ד ולא חייבים להכנס לעיסקה.
קצב התקדמות הבנייה – אחת השאלות הפתוחות עולה במחלוקת של פס"ד נחשון. האם יש נפקות לקצב התקדמות הבניה? האם התחיבות הישירה חלה כאשר הקבלן לא ממש התחיל לבנות ולא קיבל הרבה תרומה? שמגר אומר שזה לא רלוונטי, כי מונע הנזק הזול ביותר הוא השיקול הקריטי. דגן תומך בגודלברג - לדעת דגן עדיף להסתכל על מאזן המצוקה כאשר זה רלוונטי. אם הבניה במצב ראשוני ההלכה לא תחול.
המשפט הישראלי לא קבע סופית מהו תוכן ההתחיבות של הבעלים. נראה שהעמדה של שמגר, לפיה הערת האזהרה לא רק חוסמת אלא סוג של ערבות לחיוב הבעלים, היא יותר חזקה בפסיקה. מה זה אומר? לא ברור. זה כנראה לא אומר שהבעלים יצטרך לבנות.
לסיכום: המציאות העיסקית יצרה סוג עסקאות וביהמ"ש איפשרו אותם במקביל םה כוננו מארג של דינים שעוקים בתחרות. המארג הזה מבוסס על שיקולים של מאזן רשלנות.
תקנת השוק
ס' 34 חוק המכר, ס' 10 לחמ"ק – אם התנאים התקיימו (תו"ל, תמורה, מהלך העסקים הרגיל) הרוכש מקבל את הנכס ללא זכויות אחרות, גם אם הרישום היה פגום.
הצעת הקודקס ממשיכה את ההסדר, וגם מציעה שאם לא עברה שנה הקונה רשאי לפדות את הנכס.
תקנת השוק הוא סוג מיוחד של תחרויות. המשולש כולל בעלים מקורי, רשות/גורם ביניים "ראוי", איש רע וצד ג'. הייחוד של תקנת השוק הוא הרשות/גורם ביניים – הטאבו או הסוחר בשוק הפתוח. גורם הביניים הוא מי שיכול לבטח את התחרות ע"י מניעתה או כיסוי הנזקים שלה.
פס"ד מ"י נ' בנק אמריקאי – למה המדינה היא המערערת? אמורה להיות תביעת נזיקין נגד הרשם והיא אמורה גם להצליח. ביהמ"ש קבע שמי שהעסקה שלו אושרה לרישום אבל לא נרשמה צריך לתבוע את המדינה וזאת תביעה פשוטה. אנחנו לא רוצים לעודד את הצדדים לוודא שהרשם עשה את תפקידו. זה כלל פשוט שלא פוגע בצדדים, בזכות העובדה שיש גורם ביניים.
פס"ד כזה הופך את התביעה כנגד לשכות רישום מק' בגין טעויות של הרשם לקלה ומתבקשת. לשכת המק' צריכה לקבוע כללי עבודה ומנגנונים שיקחו בחשבון את המשמעות של תביעות אפשריות כאלה.
המאפיין הבסיסי של מנגנון הראישום בישראל הוא שיריון דחוי – עצם הרישום איו הופך אותו למשהו שלא ניתן להשיג עליו, אבל ברגע שמוכרים בתנאי תקנת השוק, הזכות נקייה (“היטהרות של זכויות”/”שיטת טורנס”). יש מדינות בהן אין שיטת רישום כזאת, אלא "רישום זכויות" שאינו מבטיח שיריון. התוצאה של זה היא שאנשים לא יודעים לגמרי מה הם קונים. התפתחתה תעשייה של בדיקת הזכויות האמיתיות וביטוח למקרה שיש בעיה. זה מוסיף עלות לכל עיסקה. הגאונות של שיטת טורנס היא לא בכך שהיא פותרת את הבעיות, אבל יש גוף אחד שמגן מפניהן. הגוף הזה יעיל בגלל יתרון הגודל והעלויות שלו מבוססות על אגרת רשם המק'. זוהי חוליית ביניים שהיא מונע נזק טוב ומבטח טוב במיוחד.
לגבי מק' לא רשומים – בד"כ מדובר על מק' שאי אפשר לרשום את תת-החלקה בגלל עיכוב בהליכי התכנון. כל המנגנון הביטוחי הזה קורס ואין את החברות כמו בארה"ב.
לגבי מטלטלין – למה סוחר בתנאי תקנת השוק הוא גם מבטח? מי שקונה בתו"ל ובתמורה ומקבל חזקה אבל לא בתנאי תקנת השוק, לפי ההיגיון של מאוטנר, הוא עדיין צריך לגבור. מהו התפקיד של הדרישות הנוספות? ס' 34 יוצר רגולציה בלי בירוקרטיה. הוא אומר לאנשים שרוצים לרכוש תמונות למשל, שהם יכולים לקנות אותן או בגלריה ביוקר או מאדם פרטי בזול. היוקר הוא בעצם ביטוח. האדם יכול להחליט בין המסלולים על פי העדפותיו. ס' 34 גם עושה רגולציה לסוחר: נניח שהגנב של התמונה פונה ישירות לסוחר, הוא לא יוכל להשתמש בס' 34. המשמעות היא שהוא מבטח, כי אין לו את ההגנה של ס' 34. בסוף מישהו יתבע אותו וינצח. לכן הוא קובע נהלים למניעת תאונה ומנסה להשיג ביטוח. העלות השולית של הסוחר בפיתוח הנהלים היא קטנה כי זאת העבודה שלו. גם הביטוח לא יקר כי זה תחום העיסוק שלו ואלה העסקאות שיש לו. את העלות שכן יש הוא מגלגל על הקונים. עבור הבעלים המקורי- ס' 34 אומר שבד"כ אי אפשר להאשים אותו כי גנבו לו נכס. יכול להיות שהוא יפסיד, אבל אם זה יקרה זה יהיה רק לצד שהיה יחסית הוגן כלפיו – ומעמיד לרשותו מבטח. הוא יפסיד את הנכס אבל יקבל את הכסף. אבל, אם צד ג' לא דרג למבטח, הוא יקבל את הנכס.
התוספת של הצעת הקודקס – אם עבר פרק זמן קצר מתקופת המכירה, יש אפשרות לרכישה כפויה של הנכס, מה שמתקן את הפגיעה בערך האישיות.
הערה לגבי מכוניות – הדרך העיקרית לרכישת מכוניות בישראל היא חשופה מבחינת דיני התחרות. ס' 34 לא חל על רכישת מכונית דרך העיתון וכן חל על רכישה ממגרש מכוניות. הרי יש רישום של מכוניות בלשכת הרישוי. ביהמ"ש העליון קבע שהרישום הזה אינו קונסטיטוטיבי אלא לצרכי נוחות, מיסים, עבירות תנועה. דגן מאד מתנגד.
לקראת המבחן: להמנע ממבנה של "מחד... מאידך...” לא צריך לתת טענת נגד לכל טענה. לא לשים טענות חלשות. בשלב א' לזהות את הסוגיה המשפטית, החוק וההלכה במשפט-שניים. בשלב השני ליישם על הקייס. לא להמציא עובדות שלא בקייס. לא בהכרח הכל רלוונטי. לתת קודם את הדין ואז את דעת דגן. לשים לב אם דורשים הכרעה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה