פס"ד גנז – בריטיש מכרה את הקרקע לנוטריקון, ללא רישום. נוטריקון מכרו לגנז שגם לא רשם. לאחר 17 שנה אפק קנה את אותה הקרקע מנוטריקון ורשמו הערת אזהרה. אין משמעות כלכלית ללתבוע את נוטריקון. ביהמ"ש טוען שגנז לא היה ת"ל ולכן נותן את הקרקע לאפק. חוסר תו"ל היה אי רישום הערת אזהרה במשך 17 שנה. דרישה לאכיפת החוזה של גנז מול נוטריקון מהווה שימוש שלא בתו"ל בזכות. גנז יכול לתבוע את נוטריקון (אבל אין שם כסף). ברק מדבר על תו"ל אבל משתמש במונחים של רשלנות - “תאונה משפטית". למרות שפורמלית הלכת גנז מעוגנת בס' 39, המסגרת התיאורטית היא הדמוי-נזיקית.
לפי דגן, מי שלא רשם הערת אזהרה לא יחשב לא ת"ל במקרים הבאים:
כשאין אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה
בין בני זוג. בתחרות בין בן הזוג הבלתי רשום לבין הרוכשים העתידיים, הרוכשים העתידיים הם תמידהמונעים הזולים ביותר. להעביר את הנטל לבן הזוג ייצור משפטיזציה במשפחה.
אי הרישום לא הביא לתאונה המשפטית, למשל כאשר בעל העסקה השנייה ידע על העסקה הראשונה או שרכש את הנכס בלי לבדוק את פנקס המקרקעין או את מצב הנכס המצוי בחזקת בעל העסקה הראשונה.
ברק אומר שלא תהיה חבות כאשר אין התרשלות או אין קש"ס. הסייג השלישי אומר שצד ג', במצב של עסקאות נוגדות, לא יהנה מהלכת גנז אם הוא לא ירד לשטח – במשתמע זוהי הפיכה של נקודה מסויימת בפס"ד חוות מקורה. דגן רוצה לראות בסיגים כללים ולא בנסיבות המקרה.
סייג מהוסס יותר – אם א' התחייב כלפי המוכר לא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסויימות כגון תשלום מרבית המחיר, ייתכן שלא ייחשב לא ת"ל כלפי ג'. ברק מתלבט האם תנאי כזה בחוזה הוא תקף בכלל. דגן מאד מתנגד לסייג הזה.
ברק אומר שהועבדה ש-ג' לא רשם הערת אזהרה לא תמנע ממנו לבוא בטענות ל-א' שלא רשם הערת אזהרה.
חשוב: הערת אזהרה אינה חובה אלא נטל. לא ניתן לבוא בטענות לאדם שלא רשם, אבל אם הוא רוצה להנות מס' 9 הוא צריך לרשום אותה.
3 שאלות שעולות מתוך פסה"ד:
מחלוקת של ברק מול ריבלין ושט"כ – האם גנז הוא מקרה חריג? שט"כ וריבלין חושבים שכן כי עברו 17 שנה ואפק כבר מעבד את הקרקע, אבל בעקרון אי רישום הערת אזהרה לא פוגע בזכות קניינית. ברק ורוב המותב חושבים שלא.
מצא מצטרף לתוצאה אבל מציע לא לקבוע כללים אלא לבדוק את כל נסיבות המקרה.הימנעות מרישום הערת אזהרה היא אינדיקציה אפשרית לחוסר תו"ל.
מחלוקת של ברק מול ריבלין ושט"כ – הם רוצים להכניס שיקולי צדק מוורטהיימר והלתחשב בשאלה מי מחזיק בקרקע, מה השימוש שעשה בהם. ברק מדגיש שאין נגיעה לעניין ורטהימר.
שאלה נוספת היא הקשר בין גנז לאהרונוב
כל זה תחת הכותרת של מה קורה כאשר לא רושמים הערת אזהרה והאם זה מביא לאובדן העדיפות מתוקף ס' 9.
המלומדים מסכימים שרישום הערת אזהרה זה מאד קל. הנטל הוא על עו"ד בד"כ וחשוב להעביר להם מסר ברור וחד. כמו כן הם מתנגדים לעמדה של מצא, לשמחתו של דגן. הסיבה היא שחשוב לא לעמעם את המסר. מעבר זה ידועה שנאתו של גדן כלפי הקניית שק"ד רחב לערכאות דיוניות.
לגבי הסייג הרביעי של ברק: ברור שאם א' הבטיח ל-ב' לא לרשום הערת אזהרה, ולא רשם, הוא ת"ל. אבל זה לא רלוונטי, כי תניה כזאת בחוזה הופכת אותו לחוזה לרעת צד ג'. יש בחוזה הזה החצנה שלילית. דגן לא רואה בו חוזה לא חוקי.
דויטש בעד הסייג הרביעי: כאשר א' קיבל בטוחה אחרת בתמורה לאי רישום הערת אזהרה, הוא בעצם קנה את הסיכון ולא צריך לתת לו עדיפות. כאשר א' שילם מעט וכן מתכוון לרשום את ההערה – צריך לתת לו עדיפות. דגן לא משתכנע – אנחנו הרי מניחים שהראשון בזמן שילם יותר ולכן נותנים לו עדיפות. אם הוא שילם מעט, כנראה שהוא גם נפגע פחות. בכל מקרה, שאלת הסייג הרביעי לא נדונה בפסיקה.
פס"ד גנז מאפשר לצמצם את תחולת ס' 9. ע"מ להכריע עד כמה לצמצם צריך לבדוק שיקולים נורמטיביים.
היחס בין גנז לאהרונוב: בחמ"ק יש מסרים סותרים לגבי תחרוית – ס' 9 מול הערת אזהרה. ארהונוב וגנז נעים בכיוונים הפוכים במתח הזה. למעשה, אין קושי לקיים את שתי ההלכות כי הן מתיחסות לסוגים שונים של עימותים. לכן יש איזונים שונים בין השיקולים הנורמטיביים. השיקולים הנורמטיביים מובילים את הדוקטרינות, והם שונים עבור קטגוריות שונות. בתחרות של רוכש מול מעקל לא תופעל הלכת גנז, משתי סיבות: הנושה אינו קשור לנכס (זה מאזן מצוקה איכותי);
יכול להיות שהלכת אהרונוב מוגבלת למצבים בהם הערת האזהרה לא נרשמה על נכס מכונן, וזה עימות בין רוכש פרטי לגורם מממן.
פס"ד רשף – מהמחוזי, אחרי אהרונוב וגנז ולפני גדי. א' נתן התחייבות לבנק לשעבד נכס כערובה לחיוב שלו. לבנק יש התחייבות למשכתנא. א' נקלע לקשיים כלכלים. יש תחרות בין המעקלים לבין בעל ההתחייבות. אפשר להגיד שלבנק יש זכות שביושר עקב התחייבות לעסקה במקרקעין. מצד שני אפשר להגיד שהבנק לא רשם הערת אזהרה. פסה"ד אמר שהבנק היה צריך לדאוג לעידכון הרישום. אין תחרות ישירה על הזכויות בנכס אבל יש התנגשות כלכלית (זאת לא תאונה משפטית). הנושה בעל הבטוחה יכול לצפות התנגשות כזאת ולמנוע אותה, הבנק הוא נושה מקצועי ויש לו את הכלים לרשום את זכויותיו. יש לבנק חובה כללית כלפי נושים לאוג לרישום. הלכת גנז חלה כאשר מדובר בנושה מקצועי, בעוד על הנושה הלא-מקצועי תחול הלכת אהרונוב. רשף אומר שכאשר כל השחקנים הם גופים פיננסים כאשר מאזן המצוקה הכמותי והאיכותי אינו רלוונטי, חשוב לנו יותר מסר ברור וחסכון בעלויות עסקה – רושם ראשון זוכה. לא בודקים כלום. לא ברור אם זאת ההלכה. התוצאה המעשית של פסה"ד היתה שהבנק קיבל 15% אבל אין לזה עיגון דוקטרינרי.
פס"ד גדי – הסבר למה גנז לא פוגע באהרונוב. הדגש כאן הוא על כך שאין קש"ס בין אי רישום הערת אזהרה והתאונה המשפטית. במקרה של מעקלים כנגד רוכש ואז אין קש”ס, לכן מאזן הרשלנות (גנז) אינו רלוונטי. בנוסף, מאזן המצוקה האיכותי שונה בעימות רוכש-מעקלים לעסקאות נוגדות. השאלה האם רשף יהפוך להלכה היא איזה מהשיקולים יותר חשוב: האם אי קיום קש"ס רלוונטי (ואז רשף צריך להתהפך) או שבהקשרים מסחריים רוצים אחריות מוחלטת (ואז רשף היא הלכה טובה וצריך לצמצם את אהרונוב).
הטעמים המהותיים של ברק בורטהיימר והביקורת של דגן עליהם:
ברק משתמש בנימוק פורמליסטי – ס' 9 גובר על 3(4). דגן: תמיד יש סעיפים וצריך להכריע ביניהם, מי קבע שס' 9 יותר חשוב. עובדה שכהן באותו פס"ד אמר שתנאי הצדק באכיפה גובר. גנז מחזק את האפשרות להחיות את העמדה של כהן: גנז אומר במפורש שס' 9 אינו העוגן הדוקטרינרי היחיד להכרעה בתחרות עסקאות נוגדות. מצד שני, דגן לא תומך בעמדת ריבלין-שט"כ. אמנם הלכת גנז נתנה לגיטימציה להתעלם מהנימוק הפורמליסטי אבל היא לא מחייבת כשלעצמה להפוך את הלכת ורטהיימר.
הטיעונים המהותיים של ברק -
הסיבה המהותית לדחות את השימוש בס' 3(4) היא שזה לא נכון שמי ששילם יותר ייפגע יותר. כדי לדעת מי יצא יותר מסכן צריך לבדוק עוד עובדות על הצדדים ואת זה אנחנו לא רוצים לעשות
הסיבה המבנית היא שהלכת ורטהיימר ברורה ומונעת שק"ד שיפוטי רחב. אבל מאזן מצוקה הוא מעורפל רק אם באמת בודקים את כל הצדדים.
הביקורת של דגן: ברק מציג דיכוטומיה בין בחינת מאזן המצוקה לעומק להתעלמות ממנו.אבל ברוב המקרים צדדים שקונים אותה דירה הם בערך באותו מצב כלכלי. מי ששילם יותר באמת ייפגע יותר. זה כלל קירוב ערכי.
לגבי הצעת הקודקס
נראה שההצעה בוחרת להפוך היבט אחד של הלכת גנז: ג' לא יוכל להעלות בפני א' את הטענה שלא רשם הערת אזהרה אם ג' עצמו לא רשם. ההסבר לעמדה כזאת הוא כלל השתק. הביקורת של דגן: זאת לא טענה שמתקבלת בדיני הנזיקין. רשלנות שלא גרמה לנזק אינה שווה להתרשלות שכן גרמה.
ביהמ"ש הצליח ליצור קודיפיקציה די מדוייקת בהלכת גנז, עם כמה שאלות פתוחות בשוליים. הקודקס אומר שאם א' התרשל, זכותו של ג' קודמת אם פעל בתו"ל. א' צריך להתרשל – וזה פותח פתח לשאלה מתי אי רישום הערת אזהרה היא התרשלות. זה קצת מוזר שאחרי שביהמ"ש הגיע לנוסחה המדוייקת הצעת החוק מגדילה את שק"ד של השופטים.
חסר כלל אצבע להפיכת הלכת גנז
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה