לגבי הסמכות -
היעדר סמכות לתת סובסידיה אומר גם שאין לאדם זכות מוקנית לקבל סובסידיה. לפעמים אי אפשר לבטל סובסידיה מהיום למחר, זה חלק מדרישת המידתיות.
הליך
עקב היעדר חקיקה, הרשות נהנתה משק"ד רחב גם לגבי ההליך. זה יצר את ה"כספים הייחודיים" – תקציב שהממשלה מחליטה לחלק למי שבא לה. חלוקה לא לפי אמות מידה ברורות מביאה לחוסר שיוויון. אבל זה שאין חקיקה מסודרת לא אומרת שאין כפיפות למשפט המנהלי. באמצע שנות ה-80 ביהמ"ש התחיל "לעשות סדר” בחלוקה.
הכלל הפרוצדורלי החשוב ביותר שאומץ בפסיקה הוא שחלוקת כספים מתקציב המדינה יכולה להעשות רק ע”פ קריטריונים שיוויוניים, מסודרים וגלויים. זה שונה מדיני הנחיות פנימיות רגילים בכך שבהרבה תחומים אחרים אין חובה לקבוע מלכתחילה הנחיות פנימיות. ההלכה באה לידי ביטוי בפס"ד:
פס”ד ישיבת תומכי תמימים מרכזית – עתירה של מוסדות חב”ד כנגד משרד הדתות על קיפוח בחלוקת תקציבים.
פס”ד צבן נ' שר האוצר
פס”ד בלומנטל נ' עיריית רחובות – הקצאת קרקעות ללא תמורה (כלומר לא כסף אלא שווה-כסף)
הרעיון הזה אומץ בחוק יסודות התקציב – 3א(ד) – יש חובה לפרסם מבחנים שיוויוניים לחלוקת הכספים למוסדות ציבור.
אנחנו יודעים שהמציאות לא נראית ככה. איפה הפרצות ביישום? נראה שמנגנון האכיפה באמצעות ביהמ"ש העליון אינו מספיק. הבעיה היא שהקריטריונים הם רק נק' המוצא. דוגמאות:
- קריטריונים תפורים – יקותיאלי נ' שר הדתות – הקריטריונים עסקו בנושא זכאות לתמיכה ב”מבחנים עולמיים לשמיטה”. פעם ב-7 שנים המשרד מחלק כספים למי שמארגן חידונים לנוער יהודי בנושאי שמיטה. אמנם יש קריטריונים מפורטים, אבל מסתבר שרק ארגון 1 עומד בדרישות. הם גם נקבעו בשלב מאוחר יחסית, כשהמשרד כבר ידע את מאפייני הארגונים הפועלים. עכשיו יש בעיית הוכחה. שופטי הרוב דחו את העתירה כי לא היו מספיק הוכחות. חשין בדעת מיעוט תומך בקבלת העתירה.
- קריטריונים כלליים מידי – פס"ד תיאטרון ארצי לנוער – הבחנה בין תמיכה בתיאטרונים ותיקים לצעירים. יכול להיות שההבחנה הזאת רלוונטית, אבל חסרה קביעה מה זה "ותיק" ו"צעיר". זה משאיר שק"ד רב מאד.
- אי קיום קריטריונים – פס"ד הסתדרות הנוער העובד והלומד – משרד החינוך עשה קריטריונים לחלוקת תמיכה לתנועות הנוער של "שירות בצה"ל כערך מחייב". בכל זאת הוא נותן תמיכות לתנועות נוער חרדיות. משרד החינוך אפילו לא וידא שהתנועות עמדו בקריטריונים. העתירה התקבלה.
- נפרד אך שווה – פס"ד עמותת עם חופשי – הטבות לרוכשי דירות בעיר החרדית אלעד. יש קריטריונים והם מסודרים, אבל עצם היצירה של קריטריון נפרד לערים חרדיות מאפשר הפלייה.
- סחבת – גוף מגיש בקשה לתמיכה, מסרבים, הוא מגיש עתירה, בינתיים מתחלפת שנת התקציב... יכולות לעבור שנים וגופים שצריכים תמיכה לא מקבלים את הכסף. פס"ד להקת בת דור – ביהמ"ש הכיר בכך שהם הופלו החלוקת הכספים אבל בינתיים הלהקה נסגרה.
בעיה נוספת היא שביהמ"ש העליון אינו בהכרח המקום המתאים לבדוק את העובדות של המקרים, ולכן לטיפול בעתירות מסוג זה.
לסיכום, יש שיפור בנושא דיני תמיכות, אבל יש עוד לאן להשתפר ועוד לא הגענו לשק"ד.
שק"ד
שאלת התמיכות מעוררת ויכוחים נורמטיביים כבדים. כיוון שמדובר במסגרת כללית מאד, יכולות להיות עמדות נורמטיביות שונות.
פס"ד פסטיבל המוזיקה באבו גוש – הפסטיבל מבקש לקבל סיוע ממשרד החינוך. המשרד דוחה תא הבקשה משום שבפסטיבל מושמעות יצירות ווקליות המבוססות על הברית החדשה. דעת הרוב – קיסטר אומר שאין חובה של המדינה ככל מדינה דמוקרטית לתמוך בפעילות מיסיונרית. זוסמן אומר שאין פה חוסר סבירות קיצוני ומעדיף לא להתערב. דעת המיעוט – ח' כהן אומר שהשאלה המשפטית היא האם המדינה רשאית לקבוע קני מידה לתמיכה ביצירות אומנותיות ע"פ התוכן שלה. לדעתו בגלל חופש הביטוי והדיעה אסור למדינה להתערב בתכנים של פעילות תרבותית כאשר היא מתקצבת. ברק-ארז לא מרוצה מאף אחת מהדיעות. אפשר לראות שזה נושא בעייתי וקשה.
נזיקין מנהליים
לכאורה אין חוקים למעט פקנ"ז. מצד שני, יש שיקולים מיוחדים רק לגבי רשויות ועובדי ציבור. צריך להבחין בין שאלת העילות לשאלת ההגנות והחסינויות.
עילות תביעה
גם כאשר פועלים במסגרת העילות הרגילות, לפעמים מתחשבים בשיקולים מיוחדים בפרשנות ובהפעלה שלהן. העילות המרכזיות בפקודה הן רשלנות והפרת ח"ח. אלה עוולות מסגרת רחבות ועמומות, לכן ניתן להפעיל אותן תוך התחשבות בכך שהצד השני הוא רשות. לפעמים מצרים את האחריות ולפעמים מרחיבים. ביהמ"ש שוקל איך הפעלת העילה תשפיע על שיקולים של הרשויות, ואלה שיקולים של מנהל ציבורי.
פסה"ד הקלאסי הוא שחאדה נ' חילו – רשלנות של המדינה ברישום העברת בעלות ברכב. אדם נפגע בתאונת דרכים ולכן לא היה יכול לתבוע. התביעה היתה במסגרת עוולת הרשלנות. ביהמ"ש הפעיל מדיניות מצמצמת, המדינה לא יכולה להיות אחראית בנזיקין כי היא תהפוך למבטחת על של כל הפעילויות וזה יגרום להרתעת יתר של עובדי ציבור.
לאורך השנים הגישה המצמצמת ננטשה והמטוטלת זזה לכאן ולכאן.
מ"י נ' לוי- נהג היה מבוטח בחברה שפשטה את הרגל ודרס מישהו. הטענה היתה שזה אשמת המפקח על הביטוח שהתרשל. השיקולים הם של משפט ציבורי – האם לא נהפוך את המדינה למבטחת על, כיצד זה ישפיע על התנהגות רשויות. בסופו של דבר כולנו עומדים תחת משטר פיקוח – האם יעמידו את משרד הבריאות לדין כאשר רופא מתרשל?
היום פס"ד לוי אינו משקף את ההלכה. ניתן להגיש תביעה נגד בעלי תפקידים גם בגין הפעלת סמכויות שלטוניות מובהקות שהן בחלקן לפחות סמכויות פיקוח.
פס"ד עיריית חיפה נ' מנורה – בחורף של 92 היו הצפות במפרץ חיפה ומנורה טענה שהמדינה היתה צריכה לפעול נגד נזקי הניקוז. ביהמ"ש היה מוכן להטלת אחריות על המדינה ולא חשש מהרתעת יתר.
לסיכום – השיקולים הם בהשראת עולם המשפט הציבורי.
מצד שני - ישנן נסיבות שבהן אין אשם, הכוונת התנהגות אינה שיקול במשפט הפרטי, ובכ"ז השיוויון וההגינות הציבוריים מחייבים את הטלת האחריות על הרשות.
פס"ד מלכיה נ' מ"י – כביש טשטוש והאבק על התפוחים. הקיבוץ מגיש תביעת רשלנות. הראו שהצבא לא התרשל בהפעלת שביל הטשטוש, אבל אין מה לעשות מטע התפוחים נפגע. אם היה מדובר במעוול פרטי, סביר שלא היינו מטילים אחריות. האם הניתוח צריך להשתנות כאשר מדובר ברשות ציבורית? יש כאן פעולה שכלל הציבור נהנה ממנה והעלות שלה מוטלת רק על מלכיה. זה סוג של הפקעה בלי פיצוי. זאת סיטואציה של העדר אשר והעדר חבות לפי דיני הנזיקין, אבל אולי צריך להטיל אחריות מכח עקרונות של שיוויון והגינות. הנושא הזה נזכר בפסה"ד אבל לא נדון בו.
בפסיקה ניכר מסר אמביוולנטי – ביהמ”ש מזכיר את הרעיון של עילת תביעה מבוססת על המשפט הציבורי אבל נמנע מלהכריע, כי ברור שיש להכרעה משמעויות תקדימיות כבדות משקל. לדעת ברק-ארז חבל על החמצת ההזדמנות בקיבוץ מלכיה כי בעיניה אלה העובדות האידיאליות להטלת אחריות על הרשות ללא אשם.
פס"ד ההתנתקות – עוד דוגמה לכך שהטענה הציבורית נמצאית ברקע. הנושא העיקרי שהיה במחלוקת זה הסדרי הפיצויים. חוק ההתנתקות קובע ייחוד עילה – מי שבוחר לתבוע את המדינה יכול לעשות זאת רק לפי החוק. אחת השאלות היתה האם זה נכון לקבוע ייחוד עילה, כי זה פוגע באפשרויות תביעה אחרות. ברקע לפהס"ד מתעוררת השאלה האם היו יכולות להיות להם תביעות אחרות? דעת הרוב אומרת שהזכות לפיצוי היתה יכולה לנבוע גם מהרעיון של סעדים חוקתיים בעידן חוקי היסוד, זכות תביעה כספית במשפט הציבורי. בסופו של דבר המתישבים תבעו לפי החוק של ההתנתקות ולכן זה לא היה רלוונטי.
לדעתה בעתיד אולי אפשר לדון באחריות של רשויות גם לא לפי פקנ"ז אבל צריך להגביל את אפשרות התביעה הזאת. הרעיון של הגשת תביעות נ' הרשות נמצא בקונטיננט. יש שם הפרדה בין החיובים הכספיים של הרשויות בגלל המשפט המנהלי ובגלל המשפט הרגיל. השימוש באותם דינים זה במסורת האנגלית ביטוי של שלטון החוק.
הגנות וחסינויות
הגישה המסורתית של המשפט האנגלי הוא שהמדינה חסינה לחלוטין, ואפשר לתבוע רק עובדי ציבור. לכן גם אצלנו עקרון חסינות המדינה היה עד 52 – חוק אחריות המדינה בנזיקין. החוק קובע שדין המדינה הוא כדין כל גוף מאוגד. זה לא חוק שבא לבטל את חסינות המדינה אלא לצמצם אותה. הוא קובע שהחסינות תחול רק במצבים מסוימים. ס' 3 לחוק נוגע במצבים בהם הרשות פועלת בסמכות או בתו"ל, ובלבד שלא ברשלנות. את קביעת הסמכות עושים ע"פ פנייה למשפט הציבורי. ההסדר הנהוג היה שילוב ס' 7 וחוק אחריות המדינה, והוא קבע מסגרת דומה לאחריות המדינה ולאחריות עובד ציבור. יש אחריות אבל יש פטור כל עוד יש סמכות ואין רשלנות. אפשר לתבוע גם את המדינה, ועדיף לתבוע אותה – היא הכיס העמוק.
אחת השאלות שההסדר עורר היה החשש שלמרות הפטור זה הסדר מרתיע מבחינת עובדי ציבור. עדיין אפשר לתבוע אותו ברשלנות. מבחינת עובדי ציבור, עצם ההיגררות לביהמ"ש גם אם בסופו של דבר המדינה תשלם (מה שלא לגמרי בטוח) היא מרתיעה. אין הכרח לתבוע גם את המדינה ולכן מישהו יוכל להתנקם בו כך.
בעקבות זאת היתה רפורמה בחוק לפני מס' שנים. במקרה הרגיל, אדם יוכל לתבוע רק את הרשות. עדיין אפשר לתבוע אישית עובד ציבור במקרים חריגים, למשל פעל בזדון. יש מקרים בהם הרשות יכולה להגיש תביעת שיפוי כנגד העובד, אם היה שימוש ברעה לסמכות. ברק-ארז טוענת שההסדר הנזיקי מעוצב במידה רבה לאור שיקולים ציבוריים.
תאגידים מנהליים
הכוונה למכלול של תאגידים (חברה, אגודה שיתופית, עמותה וכו') הרשומים מבחינה פורמלית לפי כללי המשפט הפרטי, אבל יש להם סממנים ציבוריים וזיקות משמעותיות לשלטון. הזיקה יכולה להיות בעלות או שליטה (הרשות מחזיקה במניות); מימון (חלק משמעותי מהתקציב מגיע מהמדינה); זיכיון בלעדי מהמדינה בתחום מסויים. לכן תחול עליהם דואליות נורמטיבית.
התפיסה שהמשפט המנהלי יחול גם על התאגידים פרטיים היא לא מובנת מאליה. העמדה הבסיסית היה פורמלית ולא פונקציונלית, והחילה משפט מנהלי רק על תאגידים סטטוטוריים. כיוון שהמציאות השתנתה והרשויות התחילו לפעול באמצעתו תאגידים פרטיים, היה צריך לשנות. אחרת המשפט המנהלי היה חל רק על העירייה, ורוב הפעילויות הן ע"י החברות העירוניות. בכל זאת מדובר במהפכה שצריך לקבוע את גבולותיה – מה זה זיקה משמעותית? אין עדיין תשובות מספיק ברורות בפסיקה ובחקיקה.
חקיקה שיש: חוק החברות הממשלתיות (75) – יוצר מסגרת לפעילות החברות וקובע את פיקוח רשות החברות הממשליות. אבל אין בחוק הזה תשובה לשאלה האם המשפט הציבורי חל עליהן. אפשר להגיד שלא חשבו שצריך להכיל עליהן אותו, כי חלק מהרעיון של הקמת חברה ממשלתית הוא לאפשר פעילות יותר גמישה. ס' 4 לחוק קובע שחבררה ממשלתית תפעל לפי שיקולים עסקיים רגילים. חריג לכך הוא ס' 4(ב) שקובע שבחברה ממשלתית שאחת ממטרותיה לספק לציבור מצרכים או שירותים שלא ע"מ להפיק רווחים, ואז הממשלה רשאית להחליט שהיא תפעל לפי הכללים המחייבים אדם הממלא תפקיד ציבורי ע"פ דין (כלומר כללי המשפט הציבורי). החוק לא התעדכן מאז 75 בעוד המציאות כן השתנתה.
לגבי חברות עירוניות – יש ס' בודדים בפק' העיריות. ס' 249(30) – מסמיך את העירייה להקים חברות עירוניות. ס' 249א מסמיך את העירייה למנות דירקטוריון. אין פיקוח על חברות עירוניות למרות שברור שצריך. אין תהיחסות לתחולת המשפט הציבורי.
חוק חובת המכרזים – חל גם על חברות ממשלתיות ועירוניות. כלומר, לפחות לענין דיני המכרזים חל עליהם המשפט הציבורי.
פס"ד ברזילי נ' הממשלה – בראשית שנות ה-90 היתה יוזמת הפרטה במערכת הבריאות, קונקרטית תיאגוד בתיה”ח הממשלתיים. הרעיון הוא שבתי החולים יהפכו לחברות, אבל לא חברות ממשלתיות (יש הגדרה בחוק החברות הממשלתיות למה זה נחשב חברה ממשלתית) אלא חברות לתועלת הציבור שבעלי המניות שלה יהיו אנשי ציבור. העתירה היא נגד הרעיון הזה, הממשלה לא יכולה להקים חברה מחוץ למסגרת החוק. ביהמ"ש קבע שהיא כן יכולה. לא כתוב בחוק שהיא לא יכולה. ברק-ארז מתנגדת לכך כי זה נגד כל העקרון של חוק החברות הממשלתיות.
ביהמ"ש מפתח את הדין לאור ההזנחה החקיתית.
פסה"ד התקדימי בעיצוב ההלכה הגורסת שגם גופים פרטיים יהיו כפופים למשפט הציבורי הוא מיקרודף נ' חברת החשמל. גם לפסה"ד הזה היו סימנים מקדימים בשנות ה-70. למשל פס"ד רמט נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בירושלים – במקום להפעיל את משרד השיקום, הקימו את החברה הזאת. כל תקציב החברה היה מתקציב המדינה, חברי הדירקטוריון היו שרים וראש העיר, היא פעלה לא למטרות רווח. היה סכסוך לגבי מכרז עם החברה הזאת ורצו להגיש עתירה לבג"צ. החברה טענה – אי אפשר להגיש נגדי בג"צ. פס"ד רמט קבע שיכול להיות שגוף יהיה תחליף של רשות. פסה"ד דן רק בשאלת סמכות בג"צ, אבל משתמע שאם יש סמכות אז הוא יחיל דין של משפט ציבורי.
בחזרה למיקרודף – עתירה נ' חברת חשמל שמעלה את השאלה מהי המערכת הנורמטיבית שחברת השחמל כפופה לה.
זה מגיע לברק ש-15 שנה לפני כתב את חוק החברות הממשלתיות... ברק מכנה את חברת החשמל "יציר כלאיים" (הביטוי גוף דו מהותי הוא מפס"ד קסטנבאום). הוא אומר שהיא לא חברה ממשלתית רגילה (לא קובע הלכה גורפת על חברות ממשלתיות) אלא יש לה 3 מאפיינים:
- קיום סמכויות סטטוטוריות
- זיכיון מטעם המדינה
- פעילות בתחום ציבורי חיוני
לכן יחולו עליה עקרונות המשפט הציבורי אך לא כל כלליו ודקדוקיו.
הבעיה היא שחברת חשמל היא מקרה כ”כ מיוחד שקשה להסיק את ההלכה. השאלה שנשארת פתוחה עד היום היא מהם התנאים המינימליים לכך שגוף ייחשב דו-מהותי. כל הפסיקה שניתנה מאז מאשרת את העקרון אך לא את הפרטים. כך, בפס”ד קסטנבאום אין הסכמה על מה הופך את חברה קדישא לדו-מהותית. שמגר – בגלל שהיא מונופול. אילון – אין לה מונופול אבל היא פועלת בתחום ציבורי. ברק – די בכך שיש סמכויות סטטוטוריות. אף אחד מהשופטים לא מכריע.
פס"ד און נ' בורסת היהלומים – ביהמ"ש אפילו לא קובע שבורסת הילומים תהיה כפופה למשפט הציבורי, אלא שפסה"ד של המחוזי שקבע שהיא גוף פרטי הוא שגוי. ביהמ"ש החזיר את התיק למחוזי והוא לא חזר.
פס”ד דץ נ' הטכניון – האם הטכניון הוא גוף דו מהותי? ביהמ”ש אומר שחסרות לו עובדות והוא מחזיר את התיק למחוזי. ברק-ארז חושבת שזה קצת מגוחך להימנע מלהגיד שאוניברסיטה כפופה למשפט הציבורי. הזהירות של ביהמ"ש נובעת מכך שאנחנו בעידן של הפרטה ויש שינוי בגבולות בין הציבורי לפרטי. הבעיה היא חוסר ודאות משפטית.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה