פס"ד הפרטת בתי הסוהר
בייניש (רוב):
תיקון 28, המאפשר את הקמתו של בית סוהר שינוהל ויופעל על ידי תאגיד פרטי, מביא לפגיעה בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם של האסירים שאמורים לרצות את עונשם באותו בית סוהר; וזאת, בשל עצם העברת סמכויות הניהול וההפעלה של בית הסוהר מידי המדינה לידי זכיין פרטי הפועל למטרות
על אף שהחששות שמעלים העותרים אינם משוללי יסוד, עניינם הוא בפגיעה עתידית בזכויות אדם, שהפוטנציאל להתרחשותה אינו ודאי; ולפיכך ספק אם די בה כדי להקים בסיס חוקתי לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת.
כליאתו של אדם בבית סוהר - בין בניהול פרטי ובין בניהול ציבורי - פוגעת בראש ובראשונה בזכות החוקתית לחירות אישית.
הלגיטימיות של שלילת החירות תלויה במידה רבה בזהות הגורם המוסמך לשלול את החירות ובאופן בו נעשית שלילת החירות.
כיוון ששלילת הזכות לחירות אישית תהא מוצדקת אך ורק אם תיעשה במטרה לקדם אינטרס ציבורי חיוני או להגן עליו, השאלה האם הגורם השולל את החירות פועל בראש ובראשונה על מנת לקדם את האינטרס הציבורי (יהא אשר יהא), או שמא בראש מעייניו עומד אינטרס פרטי כלשהו היא שאלה קריטית הניצבת בגרעין הקשה של הזכות לחירות אישית.
היקף הזכות לחירות אישית והסמכות לפגיעה כדין בזכות זו נגזרים מהעקרונות הבסיסיים של שיטת המשטר בישראל. כאשר המדינה באמצעות גופיה המוסמכים היא שמפעילה את הכוח הכופה הכרוך בשלילת חירותם של אסירים והיא שאחראית בפועל לשלילת החירות, מוענקת בכך לגיטימיות רבה יותר לפגיעה בזכות החוקתית לחירות של אותם אסירים
האם מדובר בהאצלה או בהתסייעות? הסמכויות הנתונות לזכיין הפרטי אינן סמכויות טכניות בלבד אלא מדובר בסמכויות פוגעניות, הכרוכות באופן שגרתי בהפעלת שיקול דעת מצד מנהל בית הסוהר מטעם הזכיין ומצד העובדים הכפופים לו, שבידיהם שליטה על התנהלות שגרת החיים היומיומית של האסירים בבית הסוהר. זאת ועוד, מטבע הדברים ניהולו והפעלתו של בית סוהר מחייבים התמודדות עם סיטואציות בלתי-צפויות תוך מגע בלתי אמצעי עם האסירים וקבלת החלטות מהירות באופן מיידי, כאשר הפיקוח והבקרה על קבלת ההחלטות ועל אופן הפעלת שיקול הדעת יכולים להיעשות רק בדיעבד. אכן, דומה כי בכל הנוגע להתנהלותם של בתי סוהר פרטיים קיים קושי משמעותי ביותר ביצירת הבחנה ברורה בין קביעת המדיניות על ידי המדינה לבין אופן יישומה בפועל על ידי הזכיין הפרטי . ברי כי ההסדרים שנקבעו במסגרת תיקון 28 הם בגדר העברה (או למצער האצלה) של סמכויות משירות בתי הסוהר לזכיין הפרטי.
טענו המשיבות כי ישנם הסדרים נוספים שונים בחוק המאפשרים את הפעלתן של סמכויות שונות בעלות אופי שלטוני על ידי גורמים פרטיים. מדובר בפונקציות, שעוצמת הקשר שלהן לסמכויות השלטוניות המובהקות של המדינה, ועוצמת הפגיעה בזכויות האדם הכרוכה בהפעלתן, הן פחותות מאלה שנוגעות לסמכויות הכרוכות בניהולו ובהפעלתו של בית סוהר.
בנוסף לפגיעה בזכות לחירות אישית, פוגע תיקון 28 גם בזכות החוקתית לכבוד האדם
יש חשש טבוע ומובנה כי ביצוע המאסר המבוסס על התכלית הכלכלית הפרטית הופך את האסירים, למעשה, בעצם כליאתם בבית סוהר בניהול פרטי, לאמצעי להפקת רווחים כספיים על ידי התאגיד שמנהל ומפעיל את בית הסוהר.
קיומה של פגיעה בכבוד האדם הנובעת ממעשה או ממוסד מסוים תלוי במשמעות הסמלית המיוחסת בחברה לאותו מעשה או מוסד. כליאתו של אדם בבית סוהר בניהול פרטי מנוגדת לתפיסה הבסיסית של החברה בישראל בדבר אחריות המדינה, הפועלת באמצעות הממשלה, לשימוש בכוח מאורגן כלפי אלה הנתונים למרותה ובדבר היותה של סמכות הכליאה אחת מהסמכויות השלטוניות המובהקות המייחדות את המדינה. בבואנו לבחון את שאלת קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצפויה מהגשמת תכליתו של תיקון 28 - שיפור תנאי הכליאה תוך חיסכון כלכלי מירבי - לבין הנזק הטמון במתן כוח הפגיעה באסירים בידי זכיין פרטי, עלינו לזכור כי בהיותו של מבחן המשנה השלישי של המידתיות מבחן ערכי במהותו, הוא תלוי במידה בלתי-מבוטלת בערכים ובנורמות הנוהגים בחברה הרלוונטית.
היחס בין התועלת החברתית המיועדת של השגת שיפור בתנאי הכליאה תוך חיסכון כספי מירבי על ידי שימוש בזכיין פרטי, לבין עוצמת הפגיעה בזכויות האדם אינו מידתי. מכאן שתיקון 28 הוא בלתי-חוקתי.
תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר בטל מיידית מחמת אי-חוקתיותו.
לוי (מיעוט)
סוגיה מורכבת זו, על שאלת השפעתה על זכויות יסוד של האדם ועל ערכים מוגנים אחרים, ראוי כי תונח למבחנה של המציאות בטרם יגובשו באשר לה, אף אותן מסקנות אשר הכלים המשפטיים שבידינו מאפשרים לגבש.
במצב הדברים הנוכחי, בשל מצוקות תקציביות ואחרות, מוצא עצמו נושא הכליאה נדחק לא אחת אל מקום נמוך בסדר העדיפויות של מערכות השלטון. במצב דברים זה, זכויות יסודיות של עצורים ושל אסירים נפגעות השכֵּם והערב, מעשה שיגרה.
אפשר, כי אין ההסדר שנחקק בענין בית-הסוהר הפרטי הולם את השיפור המיוחל. אפשר, כי מסירתו של הזיכיון תרע את המצב הקיים. אך אפשר, מנגד, כי תוצאות קשות אלו לא יתרחשו, ועל כך עשויים להעיד חוות-דעת ומחקרים אחרים, אשר כפי שציינה כבר חברתי, הנשיאה, מסתכמים לא אחת בממצאים סותרים.
מוכן אני להסכים כי הפרטתם של שירותי כליאה כרוכה, מניה וביה, בהעמקת הפגיעה בכבוד האסיר. ממד של השפלה מצוי בידיעתו של האחד כי אחר, והוא כצלמו וכדמותו, מופקד על כליאתו ומחזיק בכוח לשלול הימנו את אשר אך למדינה שמורה, דרך כלל, הסמכות לשלול. כל זאת, תוך שמאותה כליאה מפיק האחר רווח אישי, ויש האומרים אף כזה ששיעורו אינו מבוטל כלל ועיקר. עוד מוכן הייתי להניח, והדבר דורש העמקה בתשתיתו הרעיונית של מושג החירות שביטוי מקיף לה נמצא בחוות-דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור, כי כליאה בידי זכיין פרטי מעמיקה את הפגיעה אף ביסוד מהותי זה.
טעות היא בעיני – ובכך תמים דעים אני עם חברתי, השופטת פרוקצ'יה, לחשוב שההפרטה מתמקדת, מטבעה, באינטרס הכלכלי של הזכיין או בחסכון בהוצאות המדינה על כליאה.
תוצאה אחרת של מאזן תועלות היא אפשרית, הכל על-פי האופן בו ייושם ההסדר בעתיד. להשקפתי, אין זה נכון לפיכך להידרש עתה לאותו מאזן, אולם הואיל ובשאלה ערכית ביסודה מדובר, אבקש להעיר שתי הערות באשר לו.
לא ניתן להתעלם – וזאת יש להניח על כף הזכות כנגד יסודות השוללים רעיון זה, מכך שדוגמאות נוספות להפרטה של סמכויות גרעיניות כבר השתרשו בשיטתנו וניכרת השלמה עמן.
אל מול החשש לפגיעה בלתי מידתית בזכויות המוגנות יש להעמיד את מנגנוני הפיקוח, שמקומם לא נפקד מן המערך הנורמטיבי העוטף את פעולתו של בית-הסוהר הפרטי. את אלה הקבועים בתיקון לפקודת בתי-הסוהר ניתן לחלק לשני סוגים עיקריים: מנגנוני פיקוח פנימיים, היינו מגבלות החלות על תפקודם של הזכיין וממלאי התפקידים בו, ומנגנוני פיקוח חיצוניים, היינו בקרה באמצעות גופים שאינם חלק ממערך בית-הסוהר.
קיים קושי למצוא בהוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה עיגון חוקתי לסמכות הכליאה כסמכות שלטונית גרעינית שאינה ניתנת להעברה.
חשוב לשמור על ההבחנה בין הצגת השקפה אזרחית באשר לפעולות שלא ראוי להפריט לבין הצגת עמדה משפטית באשר לפעולות שאסור להפריט.
לא שוכנעתי, לעת הזו, כי תחת ידו של המחוקק יצאה תקלה שאין לה תקנה.
דומני, כי זהו המקרה שבו מוטב היה להעדיף תחילה ריסון שיפוטי ולאפשר לכנסת, לדיון הציבורי, ולניסיון החיים המצטבר – לומר את דברם.
יוליה פלח
טענת המוסד היא כי לא הוכח שהמשיבה תלויה במדיה רבה בעזרת הזולת, בביצוע רוב פעולות היום יום.
יצוין כי המשיבה מתגוררת עם בנה ומשפחתו, ולעובדה זו יש משקל לגבי שאלת תלותה של המשיבה בעזרת הזולת.
ככלל, מצפים מבן משפחה, המתגורר עם הקשיש שיעזור בהכנת האוכל, כשם שמצפים לכך מבן משפחה המתגורר עם נכה.
שעה שבוחנים את מצבו של התובע גמלת סיעוד, יש לבדוק את מצבו של הקשיש (כפי שיש לבחון את מצבו של הנכה), תוך התחשבות בסביבתו, בביתו ובחוג משפחתו.
העולה מהאמור הוא כי לאור העובדה שהמשיבה מתגוררת עם בנה ובני משפחתו, ויש להביא בחשבון את עזרתם של אלה לגבי תלותה בעזרת הזולת לביצוע פעולות היום-יום, אין לומר כי היא תלויה במידה רבה בעזרת הזולת לביצוע אותן פעולות יום יום שנמנו רחוק.
לאור כל האמור עולה, כי לא התמלאו התנאים שבסעיף 127פד לחוק.
איגוד נותני שרותי סיעוד
זוהי עתירה בה התבקש בית המשפט לקבוע כי במכרז, שפורסם על ידי המוסד לביטוח לאומי, נפלו פגמים מהותיים אשר מחייבים להורות על תיקונו או ביטולו, כל עותר על פי עתירתו.
המכרז נועד ליצור מאגר של נותני שירות מסוג זה. חשוב להדגיש כי עניינו של המכרז אינו בקבלת הצעות מחיר למתן שירותי הסיעוד. מחיר השירות מבוסס על תעריף לשעת שירות שנקבע על ידי המשיב מראש. המציעים נמדדים, בין היתר, על-פי רמת השירות שיעניקו לקשישים הזכאים.
הוצע לצדדים להגיע להכרעה על יסוד מספר עקרונות, המבודדים את השאלות המרכזיות – סבירות התעריף ופיצויי הפיטורין – ומאפשרים להכריע בשאלות האחרות בדרך מקוצרת. בסופו של דבר, הגיעו הצדדים לכלל הסדר כזה. ואלה היו יסודותיו של ההסדר:
סבירות התעריף - מונה מומחה אשר קיבל את מלוא החומר מהצדדים והכין על יסודו חוות-דעת.
פיצויי הפיטורין – בית המשפט הוסמך לקבוע את התקופה בה תובשל הזכות לקבל פיצויי פיטורין, באופן ש"הכרעת בית המשפט תחשב כמוסכמת על הצדדים"
בית המשפט הוסמך להכריע בכל שאר הנושאים.
מידת ההתערבות בשאלת קביעת התעריף איננה יכולה להיות גדולה. מידה זו מוכתבת, במכרזים המוצאים על-ידי רשות שלטונית, על-ידי עקרונות כללים הנוגעים לחופש החוזים ולשאלת התערבות בתי המשפט בשיקול דעתה של הרשות.ב
העותרים טענו שקביעת התעריף היתה בלתי סבירה. הנטל שגוררת טענה כזו איננו פשוט. המחיר איננו נטול אי ודאות מלכתחילה. במקרה זה נקבע התעריף על ידי מומחים לדבר.
שאלת התעריף במכרז זה היא קריטית. "תנועה" בתעריף של מספר אגורות לכיוון כזה או אחר היא בעלת משמעות כלכלית ניכרת.
המומחית עיינה בחומר שהוגש על-ידי הצדדים, ובעקבות זאת הגיעה לכלל מסקנה כי יש מקום להתערב בגובה התעריף ולהעמידו על סכום של 36.57 ₪ במקום 36.04 ₪. התוצאה היא שהתעריף שנקבע על-ידי המומחית הוא התעריף הסביר מבחינתו של המשיב.
רכיב מינהל – רכיב זה בתעריף הועמד על ידי המשיב על סכום של 2.08 ₪. המומחית התערבה והעמידה את הרכיב על סך של 2.24 ₪.
עובדים מקצועיים – סכום רכיב זה בתעריף הועמד על 0.78, והמומחית מצאה כי הוא סביר.
העדר אפליה – המומחית הסכימה במרכיבים מסוימים כי התנהגות המלכ"ר שונה מהתנהגות גוף עסקי, אך היא דחתה את הטענה כי בשורה התחתונה – הסך הכולל של התעריף – קיימת אפליה כזו.
מכרז זה יוצא לדרך כאשר מחיר השירות נקבע מראש. התחרות נשענת על יסודות אחרים ובהם איכות השירות.
פיצויים וגמל
יש מקום להתערב בהסדר המכרזי המוצע, באופן שהעותרים ידרשו לשלם לעובדיהם המסיימים את עבודתם פיצויי פיטורין בעבור שישה חודשים ממועד תחילת העבודה. המשיב רשאי לציין במכרז כי הוא יבקש מידי שנה מנותני השירות דיווח, במתכונת שתיקבע על ידו, ביחס למספר העובדים שפוטרו או התפטרו, משך תקופה הפחותה משנה או מחצי שנה. היה וימצא כי שיעור העובדים העוזבים את מקום עבודתם בפרקי זמן הקטנים מחצי שנה איננו מתקבל על הדעת, ביחס לקבוצת העובדים כולה או ביחס למקובל בשוק זה, יוכל המשיב לפנות לבית משפט ולבקש לקצר את התקופה.
מוסמך המשיב בעת הוצאת מכרז להטיל על המשתתפים במכרז חובות מסוימים בתחום יחסי עובד – מעביד. ניתן לסבור נוכח מעמדו המיוחד של המוסד לביטוח לאומי כי הוא אף חייב לעשות כן. ברור כי הצבת גבול פיצויי הפיטורין על תקופה קצרה לעומת חוק פיצויי פיטורין, יש לזכור כי שימורה של נורמה קיימת מעיקה על המקופחים באותו כובד ששינויה מעיק על בעלי הזכויות.
פירון
המוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתו של המערער לקבלת גמלת סיעוד.
א. המערער, מתגורר בגפו, מאז התאלמן מאשתו, בביתו אשר בנתניה. קרובי משפחתו של המערער אינם מתגוררים בקרבת ביתו ובנו היחיד מתגורר עם משפחתו בהרצליה.
ב. בתאריך 13.11.1996 נערכה למערער הערכת תלות, על-ידי אחות בריאות הציבור. מדו"ח האחות עולה, כי המערער אוכל ושותה בעצמו אולם זקוק לסיוע בחימום האוכל.
ביתו של המערער כמו גם הופעתו החיצונית נמצאו נקיים. עוד התרשמה האחות, כי מדובר באדם מאד אינטליגנטי המתמצא במגוון רחב של תחומים, מתמצא בסביבתו ("מדבר לעניין"), אך מנגד הינו מאד מבוגר (קרוב ל – 90) ונוטה לשכוח שמות וכתובות.
בנוסף צוין בדו"ח, כי המערער נעזר בבנו אשר עורך עבורו את כל הסידורים לרבות
קניות, הבאת תרופות מקופת-חולים ומזון מוכן בימי שישי.
הוענק למערער ניקוד של חצי נקודה בתחום האכילה והשתייה ואילו לגבי יתר התפקודים הוענקו לו "אפס" נקודות.
המערער גרס, כי סעיף 223 לחוק מגדיר שלושה שירותי סיעוד נפרדים:ו [1] סיוע בביצוע פעולות יום יום; [2] השגחה; [3] סיוע בניהול משק הבית. המערער תבע מן המוסד גימלת סיעוד לסיוע בניהול משק הבית ותביעתו נדחתה מאחר והמוסד הפעיל, שלא כדין, את מבחני הזכאות הקבועים בסעיף 224(א) לחוק – אשר עניינם בחינת זכאות בגין גימלת סיעוד לביצוע פעולות יום יום או השגחה, בלבד. לשיטת בא כוח המערער, הקריטריונים היחידים שיש להחיל על זכאותם של מבוטחים (בני 65 ומעלה לאחר תקופת אכשרה) הנזקקים לסיוע בניהול משק הבית הם מבחני ההכנסה הקבועים בסעיף 224(ד) לחוק.
המוסד לביטוח לאומי מנגד, תמכה בסיכומיה בפסק דינו של בית הדין קמא מטעמיו והוסיפה אלה:ב מהצעת החוק עולה בברור, כי מטרת המחוקק לא הייתה להעניק גמלה לכל מי שזקוק לעזרה בבית אלא למי שזקוק לכך בשל ליקוי גופני, שכלי או נפשי. המערער אינו סובל מליקויים כאמור; מבחני ההכנסה הנם מצטברים למבחני הזכאות הפיזית; ככל שתביעת המערער הנה לסעד כספי דינה להידחות מן הטעם שגימלת הסיעוד הנה גימלה בעין; הפירוש אותו מציע בא כוח המערער להוראות החוק אינו סביר מאחר ואם יאומץ יוביל לתוצאה, לפיה גבר שמלאו לו 65 שנה ואישה שמלאו לה 60 שנה, והם במלוא כוחם, יהיו זכאים לעזרה בביתם אם יתקיים בהם מבחן ההכנסה; ויתור על מבחני התלות יגדיל את אוכלוסיית הזכאים לגמלת סיעוד באופן ניכר ויטיל על המוסד לביטוח לאומי נטל כלכלי שהוא אינו ערוך לעמוד בו; לא בא זכרם של טיעוני המערער ביחס לאחזקת מקום מגוריו בסיכומי בבית הדין האזורי.
ראוי הערעור להידחות הן מטעמיו של בית הדין האזורי והן מטעמיה של באת כוח המוסד לביטוח לאומי בסיכומיה. בית דין זה חזר וקבע (ואף לאחרונה), כי הזכאות לגמלת סיעוד קבועה בסעיף 224 (א) לחוק וכי מבחן התלות שעורכת אחות בריאות הציבור הנו מצטבר למבחן ההכנסה. מבחן הזכאות אשר קבע המחוקק בענף הסיעוד, זהה למבחן שנקבע לצורך הזכות לגמלת שירותים מיוחדים לנכים. לו ביכר המחוקק במבחן זכאות מיוחד לצורך קבלת סיוע בניהול משק הבית היה עושה כן מפורשות.
זכותו של המחוקק ומחוקק המשנה להתחשב בשיקולים תקציביים במלאכת החקיקה ובקביעת מדיניות בתחום הביטחון הסוציאלי. בבואנו לפרש את חקיקת הביטחון הסוציאלי יתחשב בית הדין בשיקולים תקציביים המעוגנים בתכליתה של החקיקה.
מכאן, כי עלינו לבדוק את הרקע לחקיקת ענף הסיעוד, לרבות השיקולים התקציביים.
על פי החוק, הטיפול בבית שוב אינו שירות המסופק על חשבון תקציב המדינה. הטיפול בבית, בניגוד לשירותים אחרים שהממשלה מממנת, אינו כפוף לשינויים במדיניות של הממשלה או לסדר העדיפויות שעשויים להשפיע על הזכאות.
לא מצאנו במקרה דנן, כי המשיב חרג ממתחם הסבירות. החלטותיו ומדיניותו נסמכות על לשון החוק ועל מחקרים אמפיריים תקפים ומהימנים.
מלכתחילה מטרת גמלת הסיעוד לא הייתה להחליף את הסיוע שהזקן הסיעודי מקבל ממשפחתו, אלא לסייע לה במעט. כלומר, מעצם היות הגמלה צנועה יחסית היא מסתמכת ונשענת על תשומות טבעיות שהמשפחות נוטלות על עצמן בטיפולן בזקן הסיעודי. עזרת בני המשפחה לזקן מקובלת כמחויבות טבעית מובנת מאליה, שבני המשפחה נוטלים על עצמם ואין תשלום או פיצוי למשפחה עבור שרותיה.
בייניש (רוב):
תיקון 28, המאפשר את הקמתו של בית סוהר שינוהל ויופעל על ידי תאגיד פרטי, מביא לפגיעה בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם של האסירים שאמורים לרצות את עונשם באותו בית סוהר; וזאת, בשל עצם העברת סמכויות הניהול וההפעלה של בית הסוהר מידי המדינה לידי זכיין פרטי הפועל למטרות
על אף שהחששות שמעלים העותרים אינם משוללי יסוד, עניינם הוא בפגיעה עתידית בזכויות אדם, שהפוטנציאל להתרחשותה אינו ודאי; ולפיכך ספק אם די בה כדי להקים בסיס חוקתי לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת.
כליאתו של אדם בבית סוהר - בין בניהול פרטי ובין בניהול ציבורי - פוגעת בראש ובראשונה בזכות החוקתית לחירות אישית.
הלגיטימיות של שלילת החירות תלויה במידה רבה בזהות הגורם המוסמך לשלול את החירות ובאופן בו נעשית שלילת החירות.
כיוון ששלילת הזכות לחירות אישית תהא מוצדקת אך ורק אם תיעשה במטרה לקדם אינטרס ציבורי חיוני או להגן עליו, השאלה האם הגורם השולל את החירות פועל בראש ובראשונה על מנת לקדם את האינטרס הציבורי (יהא אשר יהא), או שמא בראש מעייניו עומד אינטרס פרטי כלשהו היא שאלה קריטית הניצבת בגרעין הקשה של הזכות לחירות אישית.
היקף הזכות לחירות אישית והסמכות לפגיעה כדין בזכות זו נגזרים מהעקרונות הבסיסיים של שיטת המשטר בישראל. כאשר המדינה באמצעות גופיה המוסמכים היא שמפעילה את הכוח הכופה הכרוך בשלילת חירותם של אסירים והיא שאחראית בפועל לשלילת החירות, מוענקת בכך לגיטימיות רבה יותר לפגיעה בזכות החוקתית לחירות של אותם אסירים
האם מדובר בהאצלה או בהתסייעות? הסמכויות הנתונות לזכיין הפרטי אינן סמכויות טכניות בלבד אלא מדובר בסמכויות פוגעניות, הכרוכות באופן שגרתי בהפעלת שיקול דעת מצד מנהל בית הסוהר מטעם הזכיין ומצד העובדים הכפופים לו, שבידיהם שליטה על התנהלות שגרת החיים היומיומית של האסירים בבית הסוהר. זאת ועוד, מטבע הדברים ניהולו והפעלתו של בית סוהר מחייבים התמודדות עם סיטואציות בלתי-צפויות תוך מגע בלתי אמצעי עם האסירים וקבלת החלטות מהירות באופן מיידי, כאשר הפיקוח והבקרה על קבלת ההחלטות ועל אופן הפעלת שיקול הדעת יכולים להיעשות רק בדיעבד. אכן, דומה כי בכל הנוגע להתנהלותם של בתי סוהר פרטיים קיים קושי משמעותי ביותר ביצירת הבחנה ברורה בין קביעת המדיניות על ידי המדינה לבין אופן יישומה בפועל על ידי הזכיין הפרטי . ברי כי ההסדרים שנקבעו במסגרת תיקון 28 הם בגדר העברה (או למצער האצלה) של סמכויות משירות בתי הסוהר לזכיין הפרטי.
טענו המשיבות כי ישנם הסדרים נוספים שונים בחוק המאפשרים את הפעלתן של סמכויות שונות בעלות אופי שלטוני על ידי גורמים פרטיים. מדובר בפונקציות, שעוצמת הקשר שלהן לסמכויות השלטוניות המובהקות של המדינה, ועוצמת הפגיעה בזכויות האדם הכרוכה בהפעלתן, הן פחותות מאלה שנוגעות לסמכויות הכרוכות בניהולו ובהפעלתו של בית סוהר.
בנוסף לפגיעה בזכות לחירות אישית, פוגע תיקון 28 גם בזכות החוקתית לכבוד האדם
יש חשש טבוע ומובנה כי ביצוע המאסר המבוסס על התכלית הכלכלית הפרטית הופך את האסירים, למעשה, בעצם כליאתם בבית סוהר בניהול פרטי, לאמצעי להפקת רווחים כספיים על ידי התאגיד שמנהל ומפעיל את בית הסוהר.
קיומה של פגיעה בכבוד האדם הנובעת ממעשה או ממוסד מסוים תלוי במשמעות הסמלית המיוחסת בחברה לאותו מעשה או מוסד. כליאתו של אדם בבית סוהר בניהול פרטי מנוגדת לתפיסה הבסיסית של החברה בישראל בדבר אחריות המדינה, הפועלת באמצעות הממשלה, לשימוש בכוח מאורגן כלפי אלה הנתונים למרותה ובדבר היותה של סמכות הכליאה אחת מהסמכויות השלטוניות המובהקות המייחדות את המדינה. בבואנו לבחון את שאלת קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצפויה מהגשמת תכליתו של תיקון 28 - שיפור תנאי הכליאה תוך חיסכון כלכלי מירבי - לבין הנזק הטמון במתן כוח הפגיעה באסירים בידי זכיין פרטי, עלינו לזכור כי בהיותו של מבחן המשנה השלישי של המידתיות מבחן ערכי במהותו, הוא תלוי במידה בלתי-מבוטלת בערכים ובנורמות הנוהגים בחברה הרלוונטית.
היחס בין התועלת החברתית המיועדת של השגת שיפור בתנאי הכליאה תוך חיסכון כספי מירבי על ידי שימוש בזכיין פרטי, לבין עוצמת הפגיעה בזכויות האדם אינו מידתי. מכאן שתיקון 28 הוא בלתי-חוקתי.
תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר בטל מיידית מחמת אי-חוקתיותו.
לוי (מיעוט)
סוגיה מורכבת זו, על שאלת השפעתה על זכויות יסוד של האדם ועל ערכים מוגנים אחרים, ראוי כי תונח למבחנה של המציאות בטרם יגובשו באשר לה, אף אותן מסקנות אשר הכלים המשפטיים שבידינו מאפשרים לגבש.
במצב הדברים הנוכחי, בשל מצוקות תקציביות ואחרות, מוצא עצמו נושא הכליאה נדחק לא אחת אל מקום נמוך בסדר העדיפויות של מערכות השלטון. במצב דברים זה, זכויות יסודיות של עצורים ושל אסירים נפגעות השכֵּם והערב, מעשה שיגרה.
אפשר, כי אין ההסדר שנחקק בענין בית-הסוהר הפרטי הולם את השיפור המיוחל. אפשר, כי מסירתו של הזיכיון תרע את המצב הקיים. אך אפשר, מנגד, כי תוצאות קשות אלו לא יתרחשו, ועל כך עשויים להעיד חוות-דעת ומחקרים אחרים, אשר כפי שציינה כבר חברתי, הנשיאה, מסתכמים לא אחת בממצאים סותרים.
מוכן אני להסכים כי הפרטתם של שירותי כליאה כרוכה, מניה וביה, בהעמקת הפגיעה בכבוד האסיר. ממד של השפלה מצוי בידיעתו של האחד כי אחר, והוא כצלמו וכדמותו, מופקד על כליאתו ומחזיק בכוח לשלול הימנו את אשר אך למדינה שמורה, דרך כלל, הסמכות לשלול. כל זאת, תוך שמאותה כליאה מפיק האחר רווח אישי, ויש האומרים אף כזה ששיעורו אינו מבוטל כלל ועיקר. עוד מוכן הייתי להניח, והדבר דורש העמקה בתשתיתו הרעיונית של מושג החירות שביטוי מקיף לה נמצא בחוות-דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור, כי כליאה בידי זכיין פרטי מעמיקה את הפגיעה אף ביסוד מהותי זה.
טעות היא בעיני – ובכך תמים דעים אני עם חברתי, השופטת פרוקצ'יה, לחשוב שההפרטה מתמקדת, מטבעה, באינטרס הכלכלי של הזכיין או בחסכון בהוצאות המדינה על כליאה.
תוצאה אחרת של מאזן תועלות היא אפשרית, הכל על-פי האופן בו ייושם ההסדר בעתיד. להשקפתי, אין זה נכון לפיכך להידרש עתה לאותו מאזן, אולם הואיל ובשאלה ערכית ביסודה מדובר, אבקש להעיר שתי הערות באשר לו.
לא ניתן להתעלם – וזאת יש להניח על כף הזכות כנגד יסודות השוללים רעיון זה, מכך שדוגמאות נוספות להפרטה של סמכויות גרעיניות כבר השתרשו בשיטתנו וניכרת השלמה עמן.
אל מול החשש לפגיעה בלתי מידתית בזכויות המוגנות יש להעמיד את מנגנוני הפיקוח, שמקומם לא נפקד מן המערך הנורמטיבי העוטף את פעולתו של בית-הסוהר הפרטי. את אלה הקבועים בתיקון לפקודת בתי-הסוהר ניתן לחלק לשני סוגים עיקריים: מנגנוני פיקוח פנימיים, היינו מגבלות החלות על תפקודם של הזכיין וממלאי התפקידים בו, ומנגנוני פיקוח חיצוניים, היינו בקרה באמצעות גופים שאינם חלק ממערך בית-הסוהר.
קיים קושי למצוא בהוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה עיגון חוקתי לסמכות הכליאה כסמכות שלטונית גרעינית שאינה ניתנת להעברה.
חשוב לשמור על ההבחנה בין הצגת השקפה אזרחית באשר לפעולות שלא ראוי להפריט לבין הצגת עמדה משפטית באשר לפעולות שאסור להפריט.
לא שוכנעתי, לעת הזו, כי תחת ידו של המחוקק יצאה תקלה שאין לה תקנה.
דומני, כי זהו המקרה שבו מוטב היה להעדיף תחילה ריסון שיפוטי ולאפשר לכנסת, לדיון הציבורי, ולניסיון החיים המצטבר – לומר את דברם.
יוליה פלח
טענת המוסד היא כי לא הוכח שהמשיבה תלויה במדיה רבה בעזרת הזולת, בביצוע רוב פעולות היום יום.
יצוין כי המשיבה מתגוררת עם בנה ומשפחתו, ולעובדה זו יש משקל לגבי שאלת תלותה של המשיבה בעזרת הזולת.
ככלל, מצפים מבן משפחה, המתגורר עם הקשיש שיעזור בהכנת האוכל, כשם שמצפים לכך מבן משפחה המתגורר עם נכה.
שעה שבוחנים את מצבו של התובע גמלת סיעוד, יש לבדוק את מצבו של הקשיש (כפי שיש לבחון את מצבו של הנכה), תוך התחשבות בסביבתו, בביתו ובחוג משפחתו.
העולה מהאמור הוא כי לאור העובדה שהמשיבה מתגוררת עם בנה ובני משפחתו, ויש להביא בחשבון את עזרתם של אלה לגבי תלותה בעזרת הזולת לביצוע פעולות היום-יום, אין לומר כי היא תלויה במידה רבה בעזרת הזולת לביצוע אותן פעולות יום יום שנמנו רחוק.
לאור כל האמור עולה, כי לא התמלאו התנאים שבסעיף 127פד לחוק.
איגוד נותני שרותי סיעוד
זוהי עתירה בה התבקש בית המשפט לקבוע כי במכרז, שפורסם על ידי המוסד לביטוח לאומי, נפלו פגמים מהותיים אשר מחייבים להורות על תיקונו או ביטולו, כל עותר על פי עתירתו.
המכרז נועד ליצור מאגר של נותני שירות מסוג זה. חשוב להדגיש כי עניינו של המכרז אינו בקבלת הצעות מחיר למתן שירותי הסיעוד. מחיר השירות מבוסס על תעריף לשעת שירות שנקבע על ידי המשיב מראש. המציעים נמדדים, בין היתר, על-פי רמת השירות שיעניקו לקשישים הזכאים.
הוצע לצדדים להגיע להכרעה על יסוד מספר עקרונות, המבודדים את השאלות המרכזיות – סבירות התעריף ופיצויי הפיטורין – ומאפשרים להכריע בשאלות האחרות בדרך מקוצרת. בסופו של דבר, הגיעו הצדדים לכלל הסדר כזה. ואלה היו יסודותיו של ההסדר:
סבירות התעריף - מונה מומחה אשר קיבל את מלוא החומר מהצדדים והכין על יסודו חוות-דעת.
פיצויי הפיטורין – בית המשפט הוסמך לקבוע את התקופה בה תובשל הזכות לקבל פיצויי פיטורין, באופן ש"הכרעת בית המשפט תחשב כמוסכמת על הצדדים"
בית המשפט הוסמך להכריע בכל שאר הנושאים.
מידת ההתערבות בשאלת קביעת התעריף איננה יכולה להיות גדולה. מידה זו מוכתבת, במכרזים המוצאים על-ידי רשות שלטונית, על-ידי עקרונות כללים הנוגעים לחופש החוזים ולשאלת התערבות בתי המשפט בשיקול דעתה של הרשות.ב
העותרים טענו שקביעת התעריף היתה בלתי סבירה. הנטל שגוררת טענה כזו איננו פשוט. המחיר איננו נטול אי ודאות מלכתחילה. במקרה זה נקבע התעריף על ידי מומחים לדבר.
שאלת התעריף במכרז זה היא קריטית. "תנועה" בתעריף של מספר אגורות לכיוון כזה או אחר היא בעלת משמעות כלכלית ניכרת.
המומחית עיינה בחומר שהוגש על-ידי הצדדים, ובעקבות זאת הגיעה לכלל מסקנה כי יש מקום להתערב בגובה התעריף ולהעמידו על סכום של 36.57 ₪ במקום 36.04 ₪. התוצאה היא שהתעריף שנקבע על-ידי המומחית הוא התעריף הסביר מבחינתו של המשיב.
רכיב מינהל – רכיב זה בתעריף הועמד על ידי המשיב על סכום של 2.08 ₪. המומחית התערבה והעמידה את הרכיב על סך של 2.24 ₪.
עובדים מקצועיים – סכום רכיב זה בתעריף הועמד על 0.78, והמומחית מצאה כי הוא סביר.
העדר אפליה – המומחית הסכימה במרכיבים מסוימים כי התנהגות המלכ"ר שונה מהתנהגות גוף עסקי, אך היא דחתה את הטענה כי בשורה התחתונה – הסך הכולל של התעריף – קיימת אפליה כזו.
מכרז זה יוצא לדרך כאשר מחיר השירות נקבע מראש. התחרות נשענת על יסודות אחרים ובהם איכות השירות.
פיצויים וגמל
יש מקום להתערב בהסדר המכרזי המוצע, באופן שהעותרים ידרשו לשלם לעובדיהם המסיימים את עבודתם פיצויי פיטורין בעבור שישה חודשים ממועד תחילת העבודה. המשיב רשאי לציין במכרז כי הוא יבקש מידי שנה מנותני השירות דיווח, במתכונת שתיקבע על ידו, ביחס למספר העובדים שפוטרו או התפטרו, משך תקופה הפחותה משנה או מחצי שנה. היה וימצא כי שיעור העובדים העוזבים את מקום עבודתם בפרקי זמן הקטנים מחצי שנה איננו מתקבל על הדעת, ביחס לקבוצת העובדים כולה או ביחס למקובל בשוק זה, יוכל המשיב לפנות לבית משפט ולבקש לקצר את התקופה.
מוסמך המשיב בעת הוצאת מכרז להטיל על המשתתפים במכרז חובות מסוימים בתחום יחסי עובד – מעביד. ניתן לסבור נוכח מעמדו המיוחד של המוסד לביטוח לאומי כי הוא אף חייב לעשות כן. ברור כי הצבת גבול פיצויי הפיטורין על תקופה קצרה לעומת חוק פיצויי פיטורין, יש לזכור כי שימורה של נורמה קיימת מעיקה על המקופחים באותו כובד ששינויה מעיק על בעלי הזכויות.
פירון
המוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתו של המערער לקבלת גמלת סיעוד.
א. המערער, מתגורר בגפו, מאז התאלמן מאשתו, בביתו אשר בנתניה. קרובי משפחתו של המערער אינם מתגוררים בקרבת ביתו ובנו היחיד מתגורר עם משפחתו בהרצליה.
ב. בתאריך 13.11.1996 נערכה למערער הערכת תלות, על-ידי אחות בריאות הציבור. מדו"ח האחות עולה, כי המערער אוכל ושותה בעצמו אולם זקוק לסיוע בחימום האוכל.
ביתו של המערער כמו גם הופעתו החיצונית נמצאו נקיים. עוד התרשמה האחות, כי מדובר באדם מאד אינטליגנטי המתמצא במגוון רחב של תחומים, מתמצא בסביבתו ("מדבר לעניין"), אך מנגד הינו מאד מבוגר (קרוב ל – 90) ונוטה לשכוח שמות וכתובות.
בנוסף צוין בדו"ח, כי המערער נעזר בבנו אשר עורך עבורו את כל הסידורים לרבות
קניות, הבאת תרופות מקופת-חולים ומזון מוכן בימי שישי.
הוענק למערער ניקוד של חצי נקודה בתחום האכילה והשתייה ואילו לגבי יתר התפקודים הוענקו לו "אפס" נקודות.
המערער גרס, כי סעיף 223 לחוק מגדיר שלושה שירותי סיעוד נפרדים:ו [1] סיוע בביצוע פעולות יום יום; [2] השגחה; [3] סיוע בניהול משק הבית. המערער תבע מן המוסד גימלת סיעוד לסיוע בניהול משק הבית ותביעתו נדחתה מאחר והמוסד הפעיל, שלא כדין, את מבחני הזכאות הקבועים בסעיף 224(א) לחוק – אשר עניינם בחינת זכאות בגין גימלת סיעוד לביצוע פעולות יום יום או השגחה, בלבד. לשיטת בא כוח המערער, הקריטריונים היחידים שיש להחיל על זכאותם של מבוטחים (בני 65 ומעלה לאחר תקופת אכשרה) הנזקקים לסיוע בניהול משק הבית הם מבחני ההכנסה הקבועים בסעיף 224(ד) לחוק.
המוסד לביטוח לאומי מנגד, תמכה בסיכומיה בפסק דינו של בית הדין קמא מטעמיו והוסיפה אלה:ב מהצעת החוק עולה בברור, כי מטרת המחוקק לא הייתה להעניק גמלה לכל מי שזקוק לעזרה בבית אלא למי שזקוק לכך בשל ליקוי גופני, שכלי או נפשי. המערער אינו סובל מליקויים כאמור; מבחני ההכנסה הנם מצטברים למבחני הזכאות הפיזית; ככל שתביעת המערער הנה לסעד כספי דינה להידחות מן הטעם שגימלת הסיעוד הנה גימלה בעין; הפירוש אותו מציע בא כוח המערער להוראות החוק אינו סביר מאחר ואם יאומץ יוביל לתוצאה, לפיה גבר שמלאו לו 65 שנה ואישה שמלאו לה 60 שנה, והם במלוא כוחם, יהיו זכאים לעזרה בביתם אם יתקיים בהם מבחן ההכנסה; ויתור על מבחני התלות יגדיל את אוכלוסיית הזכאים לגמלת סיעוד באופן ניכר ויטיל על המוסד לביטוח לאומי נטל כלכלי שהוא אינו ערוך לעמוד בו; לא בא זכרם של טיעוני המערער ביחס לאחזקת מקום מגוריו בסיכומי בבית הדין האזורי.
ראוי הערעור להידחות הן מטעמיו של בית הדין האזורי והן מטעמיה של באת כוח המוסד לביטוח לאומי בסיכומיה. בית דין זה חזר וקבע (ואף לאחרונה), כי הזכאות לגמלת סיעוד קבועה בסעיף 224 (א) לחוק וכי מבחן התלות שעורכת אחות בריאות הציבור הנו מצטבר למבחן ההכנסה. מבחן הזכאות אשר קבע המחוקק בענף הסיעוד, זהה למבחן שנקבע לצורך הזכות לגמלת שירותים מיוחדים לנכים. לו ביכר המחוקק במבחן זכאות מיוחד לצורך קבלת סיוע בניהול משק הבית היה עושה כן מפורשות.
זכותו של המחוקק ומחוקק המשנה להתחשב בשיקולים תקציביים במלאכת החקיקה ובקביעת מדיניות בתחום הביטחון הסוציאלי. בבואנו לפרש את חקיקת הביטחון הסוציאלי יתחשב בית הדין בשיקולים תקציביים המעוגנים בתכליתה של החקיקה.
מכאן, כי עלינו לבדוק את הרקע לחקיקת ענף הסיעוד, לרבות השיקולים התקציביים.
על פי החוק, הטיפול בבית שוב אינו שירות המסופק על חשבון תקציב המדינה. הטיפול בבית, בניגוד לשירותים אחרים שהממשלה מממנת, אינו כפוף לשינויים במדיניות של הממשלה או לסדר העדיפויות שעשויים להשפיע על הזכאות.
לא מצאנו במקרה דנן, כי המשיב חרג ממתחם הסבירות. החלטותיו ומדיניותו נסמכות על לשון החוק ועל מחקרים אמפיריים תקפים ומהימנים.
מלכתחילה מטרת גמלת הסיעוד לא הייתה להחליף את הסיוע שהזקן הסיעודי מקבל ממשפחתו, אלא לסייע לה במעט. כלומר, מעצם היות הגמלה צנועה יחסית היא מסתמכת ונשענת על תשומות טבעיות שהמשפחות נוטלות על עצמן בטיפולן בזקן הסיעודי. עזרת בני המשפחה לזקן מקובלת כמחויבות טבעית מובנת מאליה, שבני המשפחה נוטלים על עצמם ואין תשלום או פיצוי למשפחה עבור שרותיה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה