29 בינו׳ 2009

קניין - פס"ד סוף נטילות שלטונית

בנק המזרחי נ' מגדל

חוק לגבי מחיקת חובות החלקאים. לפי החוק המתקן, יש הסדרים מרחיבים יותר למחיקת חובות.

(א) מינוי משקמים אשר יינתנו להם הסמכות והכוח המשפטי לטפל בחובותיהם של החקלאים ולהסדיר על-פי שיקול-דעתם הם את תשלום החובות.

(ב) לגבי החובות שהחוק חל עליהם נשללת למעשה הסמכות של בתי המשפט ומשרדי ההוצאה לפועל לדון בחוב או לפעול להוצאתו לפועל על-פי הקבוע בפסק-דין. הליכים שנפתחו - ייפסקו, והעניין כולו יועבר לדיון לפני משקם ולהחלטתו.

(ג) המשקם הוא שקובע את סכום החובות, כושר ההחזר, סכום החוב שייפרע ודרך פריסתו, מימוש נכסים לפירעון החוב, מחיקת חובות ועוד

פסה"ד:

שמגר:

מהו קניין לעניין סעיף 3 בחו"י כבה"א?

לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:

מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא, היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב.

על-כן חלה ההגנה הן על זכות חפצית והן על זכות אישית. המונח "קניין" חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת מישורים אחרים של דיני הקניין. הוא כולל גם שלילת זכויות אובליגטוריות.

הסדר משפטי בדבר מחיקת חובות בהיקף משמעותי הוא בגדר מעשה של נטילת רכוש מבעל החוב ועל-כן נושא עמו אופי של פגיעה בקניין.

נטל השכנוע בדבר קיומה של פגיעה בקניין רובץ על מי שטוען זאת, ועליו להוכיח את גירסתו מכוח עודף ההסתברויות.

החוק המתקן פוגע בזכות הקניין. בדיקת פסקת ההגבלה:

א. החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל: משבר קשה ביותר פוקד את המיגזר החקלאי. הסדרת חובות במיגזר כלכלי נרחב היא פעולה ראויה, הן אצלנו והן במדינות דמוקרטיות אחרות שבהן נקלעו עובדי האדמה לקשיים דומים. המחוקק ראה לבחור, מבין הפתרונות החלופיים, את הפתרון שאינו מוחל על כל האזרחים שנקלעו לקשיים כלכליים. אין בכך כדי להביא למסקנה שהוא בלתי חוקתי. רק חוק החורג לחלוטין ממערכת החלופות החוקיות, יידחה מפני שיחסר בו אופיו ההולם.

ב. נועד לתכלית ראויה+מידתיות: תכלית ראויה היא זו היוצרת תשתית לחיים בצוותא, אף אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימלית לכל פרט ופרט, או אם היא משרתת מטרות חיוניות לקיום המדינה והחברה. לא שוכנעתי מן הטענה כי האמצעים חורגים מן המידה הנחוצה והנדרשת ועולים על הנדרש וכי ניתן להשיג את הפתרון הנדרש באמצעי אחר. כל הסדר חובות ממלכתי כרוך בחיפוש אחר מיצוי האפשרויות לפרוע חובות, תוך ניסיון לשמור במידת האפשר על המשך קיומו של הגוף הכלכלי שלגביו מוחל ההסדר. הסדר חובות כרוך לא אחת בוויתור על חלק מן החובות או בהשהיית גבייתם. זוהי המסגרת הכללית שאומצה כאן. היא משרתת את המטרה. היא תואמת את התכלית שנמצאה ראויה, ואין עילה לפוסלה.

החוק חוקתי.

ברק:

קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי. הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף בין בני אדם. הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי

שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם.

פיצוי נאות אינו מסיר את הפגיעה, אך הוא עשוי להיות חוקתי אם הוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה.

החוק המתקן פוגע בקניין של הנושים.

א. תכלית ראויה: התכלית היא ראויה. התכלית הינה הבטחת שיקום לחייבים מסוימים ומניעת התמוטטות מפעל חייהם. זו מעין חקיקת חירום אשר נועדה להגן על קיומם של חברי מושבים. תכלית זו נועדה להגשים מטרה חברתית חשובה.

ב. האם החוק המתקן פוגע בזכות הנושים מעבר למידה הדרושה? לא היה מנוס מהסדר חקיקתי. בסופו של דבר שוכנעתי כי המקרה הוא גבולי וכי הוא נופל לאותו מיתחם חקיקתי המאפשר למחוקק לעצב את ההסדר החקיקתי על-פי שיקול-דעתו, וכי אין צידוק לבחינה נוספת של "העובדות החברתיות".

החוק חוקתי.

לוין:

יש בחוק פגיעה ממשית בזכויותיהם היסודיות של הנושים בקניינם, משתי בחינות עיקריות: ראשית, נסגרו בפניהם שערי בית המשפט וההוצאה לפועל ששם עומדת להם זכותם לתבוע את המגיע להם מחייבים אלה כמו מכל חייב אחר. שנית, נכפה עליהם הסדר שעלול לקפח אותם.

א. האם הולם החוק את ערכיה של מדינת ישראל - ייאמר כי במשטרים דמוקרטיים נאורים, כמו גם במסורת ישראל, מקובל הערך של עזרה הדדית, תמיכה על-ידי מי שיש לו בחלשים הנזקקים לסיוע ולתמיכה למען קיומם, נשיאה בעול צורכי המדינה באופן פרוגרסיבי.

ב. האם החוק הפוגע משרת תכלית ראויה? התמוטטות המיגזר החקלאי עלולה הייתה להסב נזק בל ישוער לכלכלת המדינה ולהביא אזרחים רבים וטובים עד כדי פת לחם.

ג. לעניין מידתיות הפגיעה היו לי היסוסים והרהורים. ראשית, משום שבחוק המתקן מוציאה המדינה את עצמה מכלל הנושים אשר יצטרכו לשאת בעול. האם בחן המחוקק חלופות שונות לפתרון המצוקה של המיגזר החקלאי והגיע לכלל מסקנה כי החלופה האמורה היא הפחות פוגעת והעושה יותר צדק? בסופו של דבר, נראה לי כי הפגיעה כנראה איננה מעבר לנדרש במקרה זה. החוק המקורי לא בא לעולם אלא לאחר שחלופות אחרות, שלא פגעו עד כדי כך בזכויות יסוד של האזרח, נוסו ונכשלו.

החוק חוקתי

דשא איכות הסביבה נ' שר האוצר

חברת ד.ש.א. איכות הסביבה נותנת שירותים לפינוי פסולת ברחבי הארץ. היא טוענת כי היא זכאית לקבל תמריץ כספי מאוצר המדינה לפי חוק לעידוד המגזר העסקי (קליטת עובדים). חוק העידוד נועד לעודד קליטת עובדים נוספים במגזר העסקי כהוראת שעה. הוא קובע בסעיף כי "מעסיק" ב"מגזר עסקי" זכאי לקבל "תמריץ" מאוצר המדינה, שישולם על בסיס תלת-חודשי, אם יעסיק עובדים נוספים, מעל לממוצע העובדים שנהג להעסיק, בכפוף לתנאים הנקובים בחוק זה. העותרת, שפעלה במגזר העסקי כמובנו בחוק, והעסיקה כמאה ושלושים עובדים, הניחה כי תזכה לתמריץ על-פי חוק העידוד אם תקלוט עובדים נוספים. לפיכך, קלטה עובדים נוספים, וניגשה למכרזים חדשים, כשהיא מבססת את חישוביה על ההנחה שתזכה לתמריץ על-פי החוק. ואכן, היא החלה לקבל תמריץ כזה מחודש יולי 1991. כשלושה חודשים לאחר שנתקבל חוק העידוד, פרסם שר האוצר מכוח הסמכות שהוקנתה לו בסעיף 1 לחוק, את הצו העיקרי. הצו העיקרי מונה גורמים שלא יהיו זכאים לקבל תמריץ על-פי חוק העידוד עקב היותם "שירותים ציבוריים". אך העותרת, שאינה נתונה לשליטה של רשות מקומית, לא נתפסה על-ידי הצו העיקרי, ועל-כן המשיכה לקבל את התמריץ. ביום 28.5.1992 פורסם מטעם שר האוצר הצו המתקן הראשון. בצו זה שינה השר את פריט 29. הוא הוסיף לפריט זה תוספת, שעוררה את המחלוקת בין העותרת לבין המשיבים – אם העותרת זכאית לקבל את התמריץ.

העותרת טוענת כי אין תוקף לשני הצווים המתקנים. הטעם הראשון לכך הוא, שצווים אלה סותרים את חו"י כבה"א. לפי טענת העותרת, חוק העידוד הקנה לה זכות לתמריץ. זכות זאת היא קניין.

אין יסוד לטענה זאת. אמנם זכות לתגמול כספי מאוצר המדינה יכולה להיחשב זכות קניין לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך לא תמיד כך ולא בהכרח כך.

במקרה שלפנינו השאלה מתייחסת לזכות הקניין, לא מבחינה מושגית, אלא מבחינה משפטית – האם הזכות לתמריץ לפי חוק העידוד היא זכות קניין.

התמריץ לפי חוק העידוד הוא במהותו סובסידיה שנועדה לשרת מדיניות כלכלית של הממשלה. הוא דומה לסובסידיה הניתנת על-ידי הממשלה, לדוגמה, לתעשיין או ליצואן לצורך עידוד הייצור או הייצוא. סובסידיה כזאת כמוה כמתנה התלויה בדבר – היא תלויה במדיניות הממשלה. מדיניות הממשלה, כדרכה של מדיניות, משתנה עם שינוי הנסיבות, ולעתים אף ללא שינוי הנסיבות. הדבר ידוע. הדבר גם רצוי. אין לאדם זכות שהמדיניות תישאר קפואה וכך גם הסובסידיה. יש לו, אולי, ציפייה, אך הציפייה אינה מגיעה כדי זכות. לעניין זה אין הבדל בין סובסידיה הנקבעת על-ידי רשות מינהלית בדרך של החלטה לבין סובסידיה הנקבעת על-ידי המחוקק בחוק. היסוד הקובע לעניין זה אינו מקור הסמכות אלא מהות הסמכות.

אני מוכן להשאיר פתח לאפשרות שזכות לקבל תמריץ, מן הממשלה או מגוף ציבורי אחר, תיחשב בנסיבות מיוחדות לזכות קניין כמשמעותה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

החוק אינו מעניק זכות קשיחה, שנקבעה בחוק, אלא רק זכות מותנית, הניתנת לשינוי מעת לעת, כפי ששר האוצר יקבע בצו. הצו קובע את הזכות, להבדיל מפוגע בה.

מנחם נ' שר התחבורה

נהגי המוניות השכירים, ובהם העותרים, מעוניינים להפוך לנהגי מוניות עצמאיים מטעמים כלכליים, ולפיכך מצדדים הם בהסרת המגבלות על הכניסה לענף מפעילי המוניות ("מספר ירוק") ובביטול האגרה הקבועה בסעיף 14ה לפקודה. מנגד, בעלי "המספרים הירוקים" מתנגדים לפתיחת ענף מפעילי המוניות לתחרות. החשש הוא כי אם משרד התחבורה יסיר את המגבלות על קבלת רישיון להפעלת מונית ויפתח את הענף לתחרות מלאה, יוצף השוק ברישיונות להפעלת מונית, והדבר יפחית באופן משמעותי את ערכם בשוק החופשי.

הרישיונות להפעלת מונית מהווים עבור רבים מבעליהם מקור פרנסה מרכזי. כן יוצרים הם רשת של ביטחון סוציאלי עבור נכי צה"ל, בני משפחה של חיילים שנספו במערכה ועולים חדשים אשר משך שנים הוקצו עבורם מכסות מיוחדות של "מספרים ירוקים". רבים מבעלי "המספרים הירוקים" קיבלו את הרישיונות להפעלת מונית מן המדינה בימים שלא נגבתה בהם אגרה משמעותית עבורם. אין לבעלי "המספרים הירוקים" זכות קנויה להמשך מדיניות הוויסות. זאת ועוד, לטענת העותרים, אין לפגוע בחופש עיסוקם ובעקרון התחרות החופשית רק כדי להגן על העוסקים הקיימים בענף.

פסה"ד:

לו הייתה ההגנה על האינטרס הכלכלי של בעלי "המספרים הירוקים" תכלית בלעדית או אף דומיננטית של סעיף 14ה לפקודה, ייתכן שלא היינו רואים בטעם זה תכלית ראויה. אלא שלא כך הם פני הדברים. הטעמים התעבורתיים הם ראויים, והם תכלית דומיננטית של סעיף 14ה לפקודה. האינטרס של בעלי "המספרים הירוקים" לשמירת הערך הכלכלי של רישיונותיהם היה שיקול נכבד במסגרת עיצוב ההסדר, אולם לא היה זה שיקול מכריע או בלעדי. סעיף 14ה נועד לאזן בין צורכיהן של קבוצות אינטרסים שונות בשוק המוניות ולהתאימם לצורכי הציבור בכללו.

האם זכות הקניין החוקתית מכילה בהיקפה הפנימי גם טובות הנאה וזכויות בעלות ערך כלכלי שמקורן ברשויות השלטון, אשר יש המכנים אותן "הקניין החדש", כגון: רישיונות שמנפיקה המדינה? במציאות של ימינו זכויות וחיובים רבים בעלי ערך כלכלי מקורם ברשויות השלטון, לפיכך יש בסיס לטענה כי לשם הגנה אפקטיבית על ההיבט הרכושי בקניין, ונוכח היותה של זכות הקניין אמצעי לשמירה על כבוד האדם ועל חירותו האישית, יש לכלול בגדרי הזכות החוקתית גם זכויות וחיובים שמקורם במשפט הציבורי. המתנגדים להכללת "הקניין החדש" בהיקפה הפנימי של הזכות החוקתית חוששים מפני הגבלת-יתר של רשויות השלטון, הכפופות ממילא לסייגים במשפט הציבורי. יש אף החוששים שמא פרשנות המרחיבה מדי את היקף זכות הקניין החוקתית תוביל להחלשת עוצמת ההגנה על הזכות האמורה או שמא למעורבות שיפוטית יתרה באקטים שלטוניים, לרבות התערבות במהותה של חקיקה כלכלית, סוציאלית או חברתית. "המספרים הירוקים" אינם קניין במובנו הקלאסי, עם זאת ניתן לסחור ב"המספר הירוק" ולהע

העבירות והסחירות של "המספר הירוק" והיותו בעל שווי כלכלי בשוק החופשי מקנים ל"המספר הירוק" אופי קנייני, על-פי מאפייניה של זכות הקניין במשפט הפרטי. בכך נבדל "המספר הירוק" מרובם המכריע של הרישיונות הניתנים על-ידי המדינה. בהתחשב בכך ייתכן כי על-אף הזהירות המתחייבת מפני הרחבת-יתר של זכות הקניין החוקתית יש מקום לקבוע כי "המספר הירוק" נכלל בהיקפה הפנימי של הזכות המוגנת. סוגיה זו אינה צריכה הכרעתנו, ואינני רואה להביע עמדה בה. אף אם נקבל לצורך הדיון את הטענה שלפיה "המספר הירוק" מוגן במסגרת היקפה הפנימי של זכות הקניין החוקתית, ברי כי אין זו זכות מוחלטת. כמו יתר זכויות האדם, אף זכות הקניין החוקתית היא יחסית וניתנת לאיזון עם זכויות ואינטרסים מתחרים, ובלבד שמתקיימות דרישותיה של פיסקת ההגבלה.


28 בינו׳ 2009

תאגידים - 18 לינואר

חריגה מסמכות

ההסתמכות של צד ג' תמיד צריכה להיות סבירה.

כללי ניהול פנימי וידיעה קונסטרוקטיבית – אלה דוק' שהתפתחו לפני 100 שנה ביחד עם UV. הן כמעט נעלמו מהעולם אבל לא לגמרי. ידיעה קונ' אומרת שצד ג' צריך לדעת את מה שכתוב במסמכי ההתאגדות. היא גררה הרבה מאד ביקורת. ס' 55 מבטל אותה במפורש. מה שלא מופיע במסמכים – מותר לצד ג' להסתמך על זה שמה שנעשה הוא כדין.

פס"ד גרובר - כללי הניהול הפנימי אמורים לעזור לברר מתי נוצרה שליחות מכח התנהגות. כלומר, כללי הניהול הפנימי הם מבחן של סבירות – על מה סביר שצד ג' יסתמך.

בשורה התחתונה- החברה אחראית כמעט תמיד, אלא אם כן ממש לא סביר שמי שעשה את הפעולה בשמה מוסמך לכך.


מה קורה כאשר עובד/ים של החברה עושים עוולה/עבירה – האם ניתן לתבוע גם את החברה?

כל עוד החברה נתפסה כפיקציה, ההנחה היתה שלא יכול להיות לה יסוד נפשי. לכן המציאו את האחריות השילוחית. נודא המדרה הוא אחראי אבל ניתן לתבוע את החברה במגבלות: צריך להוכיח שכל יסודות העבירה/עוולה התקיימו אצל נושא משרה מסויים. הרבה פעמים קשה לדעת מי עבר את העבירה.

לכן היה מעבר לתפיסה הריאליסטית של הפירמה- אישיות משפטית לכל דבר ועניין. לחברה יש "אשם" דרך האורגנים שלה. כאשר נושא משרה פועל/חושב במסגרת תפקידו מייחסים את זה לחברה.

50 השנים האחרונות מתאפיינות בהרחבה ענקית של אחריות פלילית ונזיקית של חברות. זה הגיוני כי החברות משפיעות על החיים שלנו יותר – למשל זיהום סביבתי. אם אצל אורגן מסויים מתקיימים כל יסודות העבירה/עוולה, גם הוא יהיה אחראי וגם החברה – אין מסך התאגדות.

יש גם עבירות ספיצפיות שמרחיבות את האחריות – ביצוע בצוותא, שידול וסיוע – מאפשרים להרחיב את האחריות של נושאי המשרה עצמם. ס' 415, 425 בחוק העונשין.

עבירות לווין – עבירות טיפוסיות בתאגידים – נ"ע, הגבלים עיסקיים, הגנת הסיבה, חומרים מסוכנים, תשתיות, בטיחות בעבודה, מוצרים פגומים וכו'.

יש חובה להוכיח שנעברה עבירה ע"י התאגיד.

האחריות היא על נושאי משרה בכירים או דירקטורים, על זה שלא מנעו את העבירה.

האשם הוא רשלנות ולפעמים יש גם חזקת רשלנות (יש אחריות קפידה על נושאי המשרה הבכירים).

בד"כ העונש יותר קטן.

לדעתה זאת כבר הרחבה גדולה מידי של האחריות הפלילית.

מה שנדרש מנושאי המשרה זה פיקוח וממשל תאגידי – השאלה מהם אמצעים סבירים למניעת העבירה היא די עמומה בישראל. זה צפוי להפטר עם הכניסה לOECD או אם תעבור הצעת חוק בנושא קוד אתי.


מסמכי ההתאגדות

כשמקימים חברה צריך לרשום אותה ברשם החברות ומקבלים תעודת התאגדות. לשם כך צריך תקנון – הכללים שלפיהם הארגון יפעל.

פירמידת המסמכים:

חוק החברות

תזכיר – היה פעם, מעין חוקה של החברה. חוק החברות ביטל אותו, אבל בחברות שהתאגדו לפניו יש תזכיר.

תקנון

מסמכים רשומים אחרים – למשל שיעבודים

מסמכים לא רשומים (אצל רשם החברות) – תקנות, נהלים פנימיים.

למעשה, רוב המסמכים של החברות נמצאים בדיווחים ע"פ חוק ני"ע, מערכת המגנא של הבורסה. זה רק על החברות הנסחרות כמובן.

מה יש בתזכיר/תקנון? שם החברה, הון החברה (איזה סוגי מניות יש לה), הגבלת אחריות, הדירקטורים הראשונים, חלוקת סמכויות בין האורגנים השונים (אסיפה כללית, דירקטוריון, הנהלה), איך מכנסים את האסיפות, איך מקבלים החלטות באסיפות, זכויות שונות של בעלי מניות (זכות סירוב ראשונה, זכות להשתתף בהנפקה), עבירות המניות, רו"ח של החברה וסמכויותיו, איך מחלקים דיבידנדים, איך עושים מיזוגים ורכישות ועוד... חובה לרשום מה שמפורט בס' 18.

תקנונים של חברות מסוגים שונים נראים מאד אחרת.

שינויים בתקנון – אפשר ברוב רגיל אלא אם כן בחוק/תקנון נקבע אחרת.

התקנון דומה לחוזה – הוא נוצר בהסכמת הצדדים. הוא שונה – פתוח לשינויים ע"י רוב מעוניין של בעלי המניות, כלומר בעל השליטה. ס' 17 בחו"ח – דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין ב"מ ובינה לבין עצמם, שינוי התקנון דרכים שקובע חו"ח. זה אומר שחלים עליו דיני החוזים! ס' 20(א) מתיחס לשינוי בתקנון- רוב רגיל אלא אם כן נקבע בתקנון או אם ההחלטה היא לפי ס' 22.

הרציונל: יש צורך מעשי, בד"כ חוזים הם קצרי טווח אבל תקנון לא. אי אפשר לדעת הכל מראש. ההסכמות הן על דרכי קבלת ההחלטות ולא על ההחלטות עצמן.

פס"ד פרי העמק – מראה את הבעייתיות בנושא. היה מדובר באגודה שיתופית שהיו בה 2 סוגי חברים – קיבוצים ומושבים. הקיבוצים לקחו על עצמם ערבויות אישיות מול הבנקים לחובות האגודה. הגיע הרגע לשלם ולא היה להם מסםיק כסף. הם היו הרוב באגודה ותיקנו את התקנון והתנו על הגבלת האחריות - אלא שינו לאחריות אישית. במילים אחרות, המושבים לא יכולים להפיל את כל האחריות לחובות של האגודה אלא צריכים להשתתף גם. באמת האינטואיציה ברור שאסור לעשות את זה אבל לא היה ס' בחוק. ביהמ"ש ע"ב עקרונות יסוד של הדין אמר שהרוב לא יכול לעשות כזה שינוי.

הקיבוצים טוענים: אנחנו יכולים לשנות את התקנון כי ע"פ החוזה התקנון ניתן לשינוי – היתה הסכמה מראש.

המושבים טוענים: חוסר תו"ל, תנאי מכללא.

לשיעור הבא – פס"ד איגוד קופות הגמל ופרי העמק


תרגיל

דוגמה אחרונה של ה"מ מדומה – יש חברה ציבורית ויש הוראה בס' 270(4) שקובעת שעסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בחברה צריכה לעבור אישור מסויים. אם החברה הציבורית מקימה חברת-בת פרטית, האם עיסקה בינה ובין בעל השליטה בחברה הציבורית צריכה לעבור אותו אישור? זוהי עיסקה חשודה כי היא פוגעת בבעלי מניות המיעוט. רשות ני"ע יכולה להשתמש בס' 6(ב) כדי לייחס את התכונה של החברה הציבורית לפרטית, בהתחשב בתכלית החוק.


דיני שותפויות

שותפות היא סוג של תאגיד.

הקמת השותפות

החוק הרלוונטי הוא פק' השותפויות, הבסיס שלה הוא דיני החברות באנגליה. הפק' מתוקנת מידי פעם.

שותפות – ס' 1 – חבר בני אדם שהתקשרו בקשרי שותפות.

אדם – ע"פ פק' הפרשנות זה כל גוף משפטי

התקשרו – ע"פ דיני החוזים – אין דרישת כתב, רק ג"ד ומסויימות. כלומר יכולה להווצר מכח התנהגות.

קשרי שותפות – קשרים בין אנשים שמנהלים ביחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט קשרים של תאגיד.

ביחד – כלומר באותה רמת כפיפות

עסק – חוקי בלבד

פס"ד סינואני – בימ"ש השלום – רכב פנחס ובניו הוא מוסך. סינואני רוצה לרכוש מספר מונית (נקרא זכות ציבורית במונית). לפנחס היה מספר, היא שילמה לו 150 אלף ש"ח ועל הדף הוא חתם בשמו הפרטי וזה היה על נייר של “רכב פנחס ובניו”. הוא לקח את הכסף וברח. לא מדובר בחברה בע"מ!

ס' 14 – כוחו של שותף לחייב את השותפות. כל חוזה ששותף חותם עליו במהלך העסקים הרגיל של השותפות מחייב אותה, השותפים אינם נהנים מאחריות מוגבלת. ס'20 אומר שהשותפים חבים יחד ולחוד בחובות החברה.

בניו של פנחס – אחת בקושי ביקרה במוסך לכן היא לא מנהלת. האחרים הציגו את עצמם כבעלים אבל בפועל לא ניהלו. הם מקבלים חלק מהרווחים.

ס' 2 מגדיר את הקשרים העיסקיים בין האנשים שאינם קשרי שותפות. יחסי שותפות הם הגדרה שיורית.

2(8) – אם מישהו קיבל חלק מרווחי העסק חזקה שהוא שותף. יש מבחני עזר: כוונת הצדדים להיות שותפים, הצדגת הצדדים ליצבור כשותפים, השתתפות הצדדים בנכסים ובחזקה, הזכות השווה של הצדדים לנהל את העסק, הזכות ההדדית של הצדדים לחייב זה את זה בעניני העסק, השתתפות הצדדים ברחווים ובהפסדים, משך היחסים.

במקרה זה נקבע שלא היה ניהול משותף ולא נשאו בסיכון של ההפסדים.

מה לגבי ההסתמכות של סילואני?

השאלה האם שותפות היא אישיות משפטית נפרדת היא מורכבת. יש הוראות סותרות – ס' 4 מדבר על רישום חובה ברשם השותפויות. זה אומר לכאורה שיש חובת רישום. ס' 6 מתיחס לשותפות שאינה רשומה ואומר שהרישום לא עונה על השאלה האם השותפות קיימת או לא. יש קנס על אי רישום. ס' 66 מגדיר שותפות רשומה כתאגיד – שיש לו אישיות משפטית נפרדת. ס' 67(א) אומר שאפשר לתת פס"ד נגד כל שותפות, לאו דווקא רשומה.

קניין - 18 לינואר

- חסר חצי שעה ראשונה -

הגנת הבעלות וההחזקה – הצדקה לס' 18

ההצדקה הסוציוביולוגית – הצדקת האינסטיקנטים האנושיים. יותר נוח לחוק להסדיר את ההתנהגות ההגיונית של האדם מאשר שהחוק יאבד קשר עם המציאות. המשפט כזירת התגוששות מוסדרת צריך רק לאכוף את הנורמות החברתיות ולא לקבוע אותן.

הבעייתיות עם ההצדקה

אנחנו רוצים לראות את בני האדם כמסוגלים להתעלות מעל האינסטינקטים. המשפט כמחנך – קובע כללי התנהגות שצריך לשאו אליהם.

אפשר להשתמש בהצדקה הזאת בשביל להצדיק כל מנהג בעייתי ומגונה בכל קבוצה חברתית.

טענה שהמשפט לא מחנך היא גם סוג של אמירה חינוכית – זה אומר שמה שקיים הוא בסדר.

זה לא מצדיק את ארכת ה-30 יום


זאת הדרך היחידה המעשית להחזיר את הגזלה – למשל אם מישהו חוטף לי את התיק ברחוב.


יעילות ומהירות – עשיית דין עצמית היא האפשרות היחידה להבטיח שהמקרקעין יחזרו לידיך בפרק זמן קצר, כיוון שמערכת המשפט עובדת לאט. ההצדקה הזאת עולה מהדברים של פרוקצ'יה בבן שמחון ומפס"ד בין המריבה. בדברי ההסבר להצעת חוק סילוק פולשים שר המשפטים עצמו אמר שלא יעיל לפנות לערכאות. ויסמן מאד מבקר את זה ואומר שזאת הודאה בכשלון של המערכת המשפט להתמודד עם משיגי גבול. האם באמת עקיפת החוק צריכה להיות הפתרון?


4 התנאים להפעלת החוק:

  • מחזיק כדין

  • פעולה תוך 30 יום מיום תפיסת המקרקעין

  • מידת כח סבירה

  • עשיית הדין היא עצמית בלבד או ע"י המשטרה


פרוקצ'יה מפרשת את הס' בצמצום מתוך חוסר הנוחות של ביהמ"ש עם עשיית דין עצמית. לשם יצירת איזון בין האינטרסים דרושה מידתיות – המחזיק צריך לפעול מיד תוך גילוי הפלישה (זה נוסף לתנאי ה30 יום).

מחזיק כדין

לדעת ויסמן רק מחזיק ישיר, רק מי שעכשיו במקרקעין יכול לפעול באלימות. המילה מחזיק מתפרשת בהרחבה. זה מביא למצבים בפסיקה שקשה להסביר עם ההצדקה הסוציוביולוגית. פס"ד אל הוזיל – בימ"ש השלום – הסיירת הירוקה היא גוף משטרתי של רשות הגנים הלאומיים. אחד מתפקידיהם זה פינוי בדואים משטחי המדינה. הסיירת פינתה בדואים משטחי אש תוך שימוש מסויים בכח. ביהמ"ש קבע שאימוני הירי של חה"א הם החזקה כדין, הסיירת וחה"א הם אורגנים של המדינה, שניהם נחשבים מחזיק כדין ולכן זאת עשיית דין עצמית. באופן כללי לא ברור עד כמה הס' הזה מתאים על אישיות משפטית שאינה אדם. בכל מקרה יש עוד הצדקות.

הקביעה שהמדינה היא מחזיק כדין חזרה בפס"ד מדיגם – אחרי התיקלויות אלימות בין הבדואי לסיירת הירוקה התחילו לרסס להם גידולים. נקבע בדעת רוב שלמדינה היתה סמכות מפני שהיא מחזיק כדין. האם מדובר בכח סביר? נעשתה בדיקה חוקתית של מידתיות במקום, אבל זה בעצם אותו דבר. נקבע שהפסקה לא עומדת בתנאי המידתיות. זאת אמת מידה למה ייחשב כח סביר. בניגוד לאדם רגיל, למדינה יש אחריות מוגברת והיא לא ראשית להשתמש בכח שאולי לאדם רגיל היינו מאפשרים אותו.


בחוק העונשין יש הוראות שסותרות את ס' 18

ההוראה העיקרית היא ס' 189. זה פשוט פספוס של המחוקק. לדעת ויסמן זה חוק מוקדם ולכן 189 לא תקף.


פס"ד בית המריבה (טל בנייה והשקעות)

פלסטיני מכר את הבית למתנחלים. הוא טוען שהוא חסר בו מהעסקה כיה הוא קיבל את כל התשלום, המתחלנים טוענים שהעסקה הושלמה. 150 מתנחלים נכנסו לבית, הוא טוען שהם השתמשו באלימות ופנה למשטרה. הם טענו שהבית היה ריק. המשטרה לא עזרה לו לפנות אז הוא הגיש עתירה לבג"צ. העתירה נמחקה כי המדינה הכריזה שתסייע לו בפינוי. אח"כ המתנחלים הגישו עתירה. החוק הישראלי אמנם לא חל שם אבל יש הוראה דומה. ביהמ"ש קבע שלפי הראיות המינהליות רג'אבי היה המחזיק כדין, זאת פלישה טרייה, יש לו זכות לקבל סיוע. עכשיו צריך רק לבדוק האם הכח שהפעילה המשטרה היה סביר.


חוק סילוק פולשים

הסדר רחב יותר – אין צורך להוכיח החזקה בפועל, פרק הזמן ארוך יותר. ההסדר מאפשר לממונה (במנהל מקרקעי ישראל או רשות ציבורית) בוחן את העובדות ויכול להוציא צו סילוק. ב-2005 העבירו את האחריות לביצוע מההוצל"פ לפקח מטעם הממונה. 90% מהמקרקעין במדינה הם מקרקעי ציבור, כך שהתחולה של ההסדר מאד רחבה. לכן בפס"ד בן שמחון פרוק'ציה מפרשת את החוק בצמצום, היתה עליו הרבה ביקורת.

בן שמחון החזיק במקרקעין בחיפה. המינהל הוציא צו סילוק יד נגדו בטענה שאינו מחזיק כדין. בן שמחון טוען שהוא דייר מוגן כי אבא שלו היה דייר מוגן. נקבע שצו הסילוק הוצא שלא כדין. 3 תנאים לשימוש בחוק:

  • אדם תפס מק' ציבור

  • לדעת הממונה התפיסה אינה כדין

  • הצו ניתן בתקופה המנויה בחוק (הוארכו בתיקון ב-2005)

לגבי התנאי השני – הממונה צריך להשתכנע ברמת ודאות גבוהה. הראיות צריכים להיות ברורים. במקרה זה היה ויכוח משמעותי על הראיות, שגם נמשך בין כל הערכאות.


עד כאן תביעה פטיטורית

תביעה פוססורית – מגנה על ההחזקה

מגנים גם על מחזיקים שלא כדין. למשל, שוכר שהפסיק לשלם ומסרב להתפנות. בעל הבית זורק אותו מהדירה, השוכר יגיש תביעה פוססורית וינצח.

ההצדקות

הצדקות היסטוריות חלשות:

הגנה יותר יעילה על הבעלים האמיתי של הנכס – בעבר המחזיק היה הבעלים, והיתה חזקה שמי החזיק הוא הבעלים. אז גם לא היה טאבו. הבעיה היא שהיום ההצדקה הזאת כבר לא נכונה, הרבה אנשים שוכרים, ויותר קל להוכיח בעלות. זה אולי יותר נכון לגבי מטלטלין אבל יש גם הרבה עסקאות מכר דחוי (בתשלומים) והבעלות עוברת רק כאשר משלמים את התשלום האחרון.

שימור המסורת של המשפט הרומי – זאת ההצדקה של אנגלרד אבל בהחלט אפשר להגיד שהיא מטופשת.

כיבוד גילויי רצון – כאשר אדם מחזיק בנכס זה מגלה את רצונו להחזיק בו ויש לכבד זאת. הצדקה מאד חלשה.

כאשר המחזיק לא מפריע לשימוש במק' לא צריך לשלול ממנו את השימוש – הצעה לאפשר "שימוש תמים בנכס", כמו זה נהנה וזה לא חסר. זה מסביר למה לא למנוע שימוש ולא למה לקדם אותו, ולא מצדיק את ס' 19.

בפס"ד יוסף נ' עוקשי פרוקצ'יה מנסה לתת הצדקות לס'.

שמירה על הסדר הציבורי - מניעת פתרון מחלוקות בכח הזרוע. זאת הצדקה בעייתית כי למה צריך להגן על שפעל באלימות מלכתחילה? והרי ס' 18 בדיוק מאפשר אלימות.

כלכלית – שמירת הרצף וההמשכיות של השימוש בקרקע, רוצים שהבעלים ישתמש בקרקע ואם לא אז לפחות שמישהו ישתמש. כמובן זה בעייתי כי יש שרירות בעלים.

בקיצור אין הצדקה חזקה

ס' 17 – חל גם על מחזיק שלא כדין אבל רק כנגד מי שאין לו זכות (לא מחזיק כדין/בעלים).

פס"ד יוסף נ' עוקשי – גם יוסף וגם עוקשי היו פולשים. יוסף פלש קודם ועוקשי פלש אח"כ. פרוקצ'יה מפרשת את הס':

הפרעה לשימוש – הפרעה, השגת גבול, נישול ממקרקעין.

אנגלרד בדעת מיעוט – הפרעה לשימוש היא רק הפרעה לשימוש.

לא נותנים לפולש להתגונן בטענת "יוס טרצי" – זאת טענת הגנה שאומרת שהזכות שייכת בכלל לצד ג'. נקבע שזאת טענה לא קבילה במשפט הישראלי.

אם יש שני פולשים, מי שפלש קודם גובר. לצד ג' אין מעמד בתביעה הפוססורית.

אין מגבלת זמן.

ס' 19 – הרעיון הוא שיהיה הליך יעיל ומהיר שיחזיר את המצב לקדמותו. כדי שיהיה מדובר בסטטוס קוו צריך שהמחזיק יחזיק בנכס תקופה מסויימת. זה סעד זמני. אם במקביל תהיה תביעה פטיטורית שבה יתבררו הזכויות האמיתיות ברור שהמחזיק שלא כדין יצטרך לפנות את הנכס.

הסיפא של ס' 19 נועדה למנוע את המצב הבא: בעלים מגלה פולש אחרי 40 יום. הוא רוצה להעיף את הפולש אבל הפולש מגיש תביעה ע"פ ס' 19. הוא יזכה. הבעלים צריך לתת לו להכנס לנכס. בינתיים מתבררת התביעה הפטיטורית וזה יכול לקחת שנים.

מתי ביהמ"ש מוסמך להפעיל את שק"ד ולפעול ע"פ הסיפא? פס"ד רוזנשטיין נ' סלומון – אלון בדעת מיעוט ניסה לקבוע אמות מידה. שופטי הרוב העדיפה להשאיר שק"ד רחב לביהמ"ש.

אפשר לאחד את התביעות רק כאשר הנתבע הוא הבעלים. בפס"ד יוסף נקבע שביהמ"ש יכול מכח עקרונות כללים של הדין לאחד את הדיון עם תביעה של צד ג'.

ויסמן מתנגד לאיחוד תביעות


ס' 20 – ההוראות אינן גורעות מהזכות לפיצויים או סעד אחר. אם הבעלים תובע, המחזיק שלא כדין לא זכאי לפיצויים על הנכס אלא רק לפיצויים אישיים.