מנהלי - שיעור 11

כללי הצדק הטיבעי

היקף התחולה

האם כללי הצדק הטיבעי, זכות הטיעון והאיסור במשוא פנים חלים ביחס לכלל ההחלטות המנהליות? נק' המוצא היא שמאחר שמדובר בכללים כ"כ בסיסיים התחולה שלהם תהיה רחבה ככל האפשר. בכ"ז יש מקומות בהם מוכנים להתפשר, בעיקר משיקולים פרגמטיים.

1. כללי הצדק הטיבעי לא חלים בהליכי חקיקה (התקנת תקנות). הרציונל: משמעות הענקת זכות טיעון בהליכי חקיקה היא הענקת הזכות לציבור מאד נרחב, כי ההגדרה של חקיקה היא שהיא משפיעה על כלל הציבור או על חלקים נרחבים ממנו. לא רוצים שההליך המנהלי יהיה יקר וארוך מידי. החריג הזה הוא עוד מימי פס"ד ברמן. מאז ביהמ"ש ממשיך להזכיר את החריג בלי להתווכח. הוא ניסה להראות שיש תחליפים חלקיים. פס"ד יקב הגליל – אמנם אין זכות טיעון בחקיקה אבל יש התייעצות. בהרבה מקרים. הבעיה היא שלא ברור אם זה פתרון או החרפה של הבעיה - הגורמים איתם צריך להתיעץ הם מראש הגורמים המוכרים ע"י החוק וייתכן שהם כבר "מקורבים לצלחת". גישה ביקורתית להליך ההתיצעות יש בפס"ד הפניקס. עם זאת ההלכה לא שונתה. רעיון רפורמה של ברק-ארז: כאשר רשות מנהלית עומדת להתקין תקנות היא חייבת לפרסם את הטיוטה והציבור יכול להגיב, זה קיים בארה"ב. בפס"ד ההתנתקות המתנחלים טענו שלא נתנו להם זכות טיעון. בנסיבות ההתנתקות הטענה היתה "לא לעניין", אי אפשר להגיד ש"קולם לא נשמע". ביהמ"ש לכן חזר 50 שנה אחורה וטען שאלה הליכי חקיקה ואין זכות טיעון. לדעתה ביהמ"ש צדק בהקשר זה אבל ההלכה קצת חזקה מידי.

2. צורך – מקובל במשפט המנהלי בעולם שהיקף תחולת כללי הצדק עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות ולאילוצים שמכתיב הקשר הדיון עד כדי שלילת התחולה. למשל, אם יש מגיפה קטלנית והדרך היחידה להתגבר עליה היא להכניס להסגר אנשים שנדבקו, אמנם יש פגיעה חמורה אבל לא ניתן לתת זכות טיעון. טענה רגילה של קושי מנהלי לא מצדיקה לוותר על הכללים, זה תמיד יותר נוח לא לתת זכות טיעון. פס"ד ברעד נ' מדר – ברעד נפקד משירות צבאי והוגשה עליו תלונה. הוא טען שהדין שמשעתי נגוע במשוא פנים, כי מי שהגיש את התלונה הוא מי ששפט. הטענה היתה שחלק מהיכולת לשמר את המערכת בצבא מחייבת שיפוט מהיר, בתוך היחידה וכו'. ביהמ"ש קיבל את טענת הצורך. ברק-ארז מבקרת ואומרת שאולי עדיין היה אפשר להפריד בין מגיש התלונה לשופט. רוב הדוגמאות הן מהתחם הביטחוני. ב-88 האגודה לזכויות האזרח הגישה עתירה נ' אלוף פקמ"ז שטענה שלפני שמבצעים הריסת בתים בשטחים צריך לתת זכות טיעון לנוגעים בדבר. הטענה היתה מבוססת על מבחן הפגיעה, במיוחד שזאת פעולה בלתי הפיכה. יכולות להיות גם טענות בנאליות לגבי הזיהוי. ביהמ"ש קבע שגם בהקשרים ביטחוניים חייבים לתת זכות טיעון, חוץ במבקרים בהם יש צורך מבצעי בפעולה מיידית.

3. חקיקה מסייגת – נק' המוצא המסורתית לדיוןהיתה שכיוון שכללי הצדק הטיבעי הם פסיקתיים, הכנסת יכולה לקבוע בחוק שהליך מסויים ניתן להתעלם מהם. כיוון שלא מדובר בסתם פסיקה אלא ככזו שמבטאת זכויות ועקרונות בסיסיים, זאת צריכה להיות חקיקה ראשית ומפורשת. זה נאמר בפס"ד סיעת הליכוד. היתה חקיקה שנתנה ביטוי לאיסור על משוא פנים. ועדת ההנהלה היא כמו ה"ממשלה" של העירייה, והשאלה האם מותר למנות חבר ועדת ההנהלה להיות בוועדת ביקורת, והחקיקה מתיחסת רק לראש העיר וסגניו. ביהמ"ש קבע שגם אם יש חקיקה שמאמצת כל כללי הצדק הטיבעי בהיקף מצומצם ניטה בד"כ לומר שההוראה הצרה אינה שוללת במשתמע את תחולת כללי הצדק הטיבעי, אלא היא נועדה להדגיש את הסוגייה. כיוון שמדובר במהלך פרשני אפשר בהחלט להגיע למסקנה בו החקיקה התכוונה לסייג את כללי הצדק הטיבעי. כל זה – לפני חו"י. כיום, אם כללי הצדק הטיבעי הם זכויות אדם, אז צריך שהחוק יעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. אפשר להגיד שהכללים הם חלק מכבה"א (זה נראה פחות "מלאכותי" מטיעון כזה בהקשרים אחרים) ואפשר לטעון שההגנה על הכללים היא חלק אינסטרומטלי שנגזר מההגנה על הזכויות הפרטיקולריות שהוכרו בחוקי היסוד (למשל פגיעה מידתית בזכות הקניין מחייבת שלא יהיה משוא פנים). לכן אפשר להגיד שיש עיגון חוקתי לכללי הצדק הטיבעי (לשים לב אם החוק אחרי 92). יש אמירות בפסיקה שתומכות בזה אבל רובם אוביטר. למשל פס"ד טרנר מתיחס לכבה"א וזכות הטיעון.

זכות הטיעון

את כללי המשנה הנוגעים ליישום זכות הטיעון צריך לגזור ממטרת הכלל. המטרה היא לתת לנפגע הפוטנציאלי הזדמנות לשכנע את הרשות באופן אפקטיבי. מכך נגזר:

1. להביא לידיעת הפרט את מהות האשמה/הטענה נגדו – אינטואיציה בססית של צדק שאדם לא יכול להתגונן אם לא אומרים לו מה הבעיה. פס"ד אבו רומי – הרשות לא אמרה לאדם מהן הטענות נגדו. היו חוו"ד מקצועיות לא טובות עליו והזמינו אותו לשימוע. הוא חשב שהבעיות היו במחלקת הילדים והטענות היו על מחלקות אחרות. ביהמ"ש הבהיר שמשמעות זכות הטיעון היא מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שהתקבל. המקרה הטיפוסי היום שבו מתעוררת הבעיה הוא האם יש חובה לפרוס את כל העובדות והמסמכים, כלומר עד כמה צריך לפרט. לפעמים המידע הוא סודי ולא רוצים לחשוף את המקורות. במשפט פלילי רגיל חלק מהזכויות של הנאשם זה לעיין בכל חומר הראיות. הקשיים הגדולים ביותר הם בהקשרים משטרתיים וביטחוניים. הפסיקה היום –

   1. הולכת ומרחיבה את זכותו של האדם לקבל את המסמכים עצמם (זכות עיון בחומר גולמי). העיון הוא תנאי חיוני לטיעון אפקטיבי. פס"ד טרנר מדגים את זה. המפכ"ל טרנר טען ששר המשטרה התערב בצורה לא ראויה בחקירת דרעי. מבקרת המדינה היתה צריכה לברר מה קרה. היא זימנה את הצדדים ושאלה אותם שאלות. לטרנר היא נתנה לעיין בעדויות אחרות שלכאורה סותרות את דבריו. הוא טוען שהיא היתה צריכה לתת לו לעיין בעדויות שלטובתו, והוא היה יכול להשתמש בהן כדי לחזק את טענתו. ביהמ"ש קובע שבאמת היה צריך לתת לו לעיין בכל וקיבל את העתירה. מדובר בהליך מעין שיפוטי, שמתקבלת בו החלטה בעלת אופי סופי, השפעה קשה וישירה על כבודו של אדם (לקבוע שהוא שקרן) – זכות העיון רחבה.

   2. מצד שני, ההתפתחות הזאת כמעט ואינה נוגעת בתחומים שבהם יש אינטרס ציבורי כבד משקל כנגד הגילוי. בעצם צריך לפרש את פס"ד טרנר – צריך להראות כל עוד אין סיבה שלא. פס"ד על חוק לוחמים בלתי חוקיים (כליאת שבויים מארגון טרור בלי לגלות להם ראיות), שהוא ברמה החוקתית – ביהמ"ש ראה כעניין לגמרי נורמלי שלא יגלו להם ראיות חסויות.

2. הטיעון צריך להיות לפני ההחלטה (באופן רגיל) – כי המטרה היא היכולת להשפיע. באילו נסיבות ביהמ"ש יהיה מוכן לקבל טיעון שלאחר מעשה? הכוונה היא שלא בנסיבות של צורך. לדעתה, ביהמ"ש לא מספיק מחמיר בנושאים של שמיעה מאוחרת. הכלל הוא שאסור אבל הסנקציה על הפרתו לא מספיק חמורה, ויש מגמה של הפחתה של הסנקציה. פס"ד סרטי נח – סערה ציבורית סביב התרתו של סרט להקרנה (שוער הלילה). ביטלו את הפצתו בלי שימוע. המפיץ התרעם והיה שימוע. ביהמ"ש קבע שאי אפשר להשלים עם שמיעה, הרי אין באמת סיכוי שהמועצה תשנה את החלטתה. ההלכה מצומצמת בפס"ד באקי – כאשר החלטה מנהלית היתה ללא שימוע יש 3 תוצאות אפשריות להפרה: ההחלטה בטלה, אין פגיעה ולכן לא צריך לעשות כלום, ובתווך מצויים המקרים הרגילים. כלומר סרטי נוח הוא מקרה יוצא דופן. במקרה הרגיל מותר לקבל החלטה חדשה לאחר שימוע. ברק-ארז מבקרת את המגמה הזאת.

3. מתכונת הטיעון – בכתב, בע"פ, עם עו"ד. ברור שלא יחולו כל כללי סדר הדין האזרחי או הפלילי, מספיק שיהיה הוגן בהתחשב בנסיבות. ככל שהההאשמות יותר פליליות, משפיעות על עתידו וכו' רף היקף הטיעון יעלה. מותר גם להגביל את הזמן/אורך של הטיעון. לגבי הייצוג – האם האדם יטען בעצמו את באמצעות בא כוח? ככל שמדובר בבירוקרטיה יותר מקצועית זכות הטיעון הופכת להיות למשהו שהוא אפקטיבי רק לאוכלוסיות מסויימות. צריך להפריד בין זכות ייצוג (בהנחה שאין לי כסף לעו"ד) להבטחת ייצוג (אם אין לי כסף, האם הרשות צריכה לממן עו”ד). לגבי זכות הייצוג, ס' 22 בחוק לשכת עו”ד, מי שבחר להיות מיוצג ע”י עו”ד יהיה מיוצג מול כל רשות. מבחינה חוקית מותר לאדם שהוא לא עו"ד לייצג אם זה חד פעמי והוא לא מקבל תמורה. לגבי הבטחת הייצוג, יש "ניצנים" בפסיקה, שבמצבים קיצוניים של חוסר מסוגלות זאת חובת הרשות להבטיח את הייצוג. פס"ד וילנצ'יק – הבטחת ייצוג בהליכי אשפוז כפוי. הפסיקה שימשה מקור הרשאה לחקיקה – חוק טיפול חולי נפש. אבל זה מקרה קיצוני ולא משקף את חיי היום-יום.

איסור על משוא פנים

משמעות האיסור – אסור לרשות שדנה בעניין מסויים להיות בעלת זיקה לנושא שהיא דנה בו בעלת דיעה מוקדמת שהיא מגובשת ובלתי ניתנת לשינוי.

• חשש מהטייה הנובעת מאינטרס

• חשש מהטייה אידיאולוגית / דיעה קדומה

משוא פנים יכול לנבוע מהרבה סוגים של אינטרסים.

האיסור הוא כלל פרוצדורלי. השאלות נשאלות מלכתחילה ולא בדיעבד – לא בודקים בהתאם להחלטה שהתקבלה.