מנהלי - שיעור אחרון לסמסטר

ההליך המנהלי – הפן השני של מטבע ההגינות

ההנחה היא שלשלטון יש הרבה כוח, ולכן יש חובות שמוטלות עליו כדי לרסן את הכח. מהפרט, לעומת זאת, נדרש רק לא לעבור על דרישות ספציפיות של החוק. השאלה בעניין קונטראם היא האם התפיסה הזאת עדיין רלוונטית. לא רק בקשר לקונטראם – אנחנו תוהים האם המדינה תמיד נמצאית בעמדת ייתרון (למשל מול תאגידים ענקיים, שחקנים בינ"ל)? האם מי שמבקש רישיון לקיוסק ומי שמבקש רישיון למפעלי ים המלח נמצאם באותה עמדת כח מול המדינה? במקביל, גם במשפט הפרטי יש חובות תו"ל, אז למה שחובות אלו לא יחולו על המדינה?

קונטראם – חברה שאמורה להפעיל מחסן בתחום הנכס. צריכה לספק חוזה המעיד על זכויותיה במקרקעין. היא מצרפת חוזה בתקווה שאף אחד לא יקרא אותו. בשפת החוזים, יש פה אי קיום חובת גילוי ולא הטעייה "אקטיבית". נתנו להם את הרישיון אבל אח"כ רצו לבטל אותו. ההליך נוגע בשאלה האם מוצדק לבטל את הרישיון, סוגיה שצריכה להיתפר תחת תיקון וביטול. פסה"ד משמש פלטפורמה לבחינת השאלה עד כמה מוטלת על הפרט חובת הגינות כלפי הרשות, במקרה זה חובת הגילוי. התפיסה של זמיר היא שלמדינה המנהלית יש שליחות – לספק שירותים ולדאוג לרווחה – ולכן צריך לתת לה כלים. הכלים הם תוצאות מאמץ משותף של כל האזרחים. התפיסה הזאת הפוכה מהתפיסה שהצגנו, למשל לגבי חוקיות המינהל, שהמדינה היא רעה ומסוכנת. פסה"ד של זמיר מחייב אותנו לחשוב מחדש גם על תפיסות היסוד של המשפט החוקתי (זה מתקשר לזכויות החוקתיות החברתיות – דורשים מהמדינה לפעול). מהתפיסה הזאת, נראה לזמיר הגיוני שיוטלו חובות הגינות מסויימות על האזרחים (לא לרמת הנטל של המדינה). להגיד שהחוזה שלך לא תקף אינו נטל כבד מאד, זה משהו שהאדם כבר יודע. חשין מתנגד לא רק לתוצאה אלא להשקפה והמשמעויות העתידיות שלה. הוא ליברל קלאסי, לא מטיל חובות אלא מה שמפורש בחוק. ברק מתלבט – הוא קרוב יותר לחשין. עמדת הביניים שהוא מציג אינה ברורה. הוא לא מוכן לקבל את "חובת ההגינות הכללית" של הפרט, אבל יכול להיות שבהקשרים מסויימים יהיו חובות עשה של הפרט כלפי השלטון כנגזרת של כללים פרטיקולריים. במקרה זה, של רישוי, הרשות צריכה לבסס את החלטתה על תשתית עובדתית. מכאן אפשר לגזור חובה של הפרט לסייע לה בגיבוש התשתית העובדתית. ביקורת של דפנה: איך בדיוק נגזרת החובה של הפרט, אם לא מקבלים את הגישה של זמיר?

התפיסה של זמיר היא של "אמנה חברתית". ההנמקה הזאת מתאימה לתפיסה פוליטית של אזרחים שווי זכויות. אבל, במיוחד במשפט המנהלי, לא כל השחקנים הם אזרחים. חלקם תושבים, מהגרים בלתי חוקיים, משקיעים זרים וכו'. האם ההנמקה שלו מטילה גם עליהם חובות הגינות? האם יש ניגיון בהטלת חובת הגינות רק על אזרחים?

לא היתה הכרעה בפסיקה מאז קונטראם. הרעיון של חובת ההגינות של הפרט "זוקף את ראשו בפסיקה" אבל אין הלכה חדשה.

תקינות ההחלטה המנהלית מבחינת המהות

ב"ש על שק"ד מנהלי

בשלב המהות, ביהמ"ש "מנוע מלבחון את היעילות והתבונה", הוא לא ממיר את שק"ד הרשות בשק"ד שלו. הסיבה:

1. שיקול המומחיות – ככל שהחלטה היא יותר מקצועית כך משקלו של טעם זה גובר.

2. השיקול הדמוקרטי – הגופים מקבלי ההחלטות הם ייצוגיים יותר ולכן משקפים רחשי-לב דמוקרטיים. ביהמ"ש הוא מוסד לא ייצוגי.

התיאוריה הזאת היא מוקד לוויכוחים בשאלה האם באמת הב"ש מתאימה לתיאוריה. האם ביהמ"ש מפעיל ביקורת על חוקיות המינהל או גולש לביקורת על ההחלטות עצמן? היקף ההתערבות של ביהמ"ש בשק"ד התרחב מאז שנות ה-50. היום יש עילות שלא היו קיימות בעבר (סבירות ומידתיות).

העילות לב"ש:

1. חוסר תו"ל ושרירות מנהלית – אין מה להגיד, זה מובן מאליו. אסור לרשות לפעול בכוונה רעה ובחוסר יושר. יש חשיבות לתו"ל סוב' ולא רק אוב'. השכיחות של השימוש בעילה נמוך כי קשה להוכיח אותה. בנוסף, אם זאת הטענה שתעלה, ויהיה קל להוכיח אותה, הפרקליטות לא תגן על הרשות וזה לא יגיע למשפט.

2. שיקולים זרים ומטרות זרות – הרשות רשאית להפעיל את הסמכות שמוקנית לה בחוק רק לשם הגשמת המטרות שלשמן הוענקה לה אותה סמכות או ע"י השיקולים שנגזרים ממטרת החוק.

פס"ד לזרוביץ' נ' המפקח על המזונות (54') – צו שהוציא המפקח שאסר על גידול חזירים למעט באזור ספציפי בגליל. הסיבה לכך היתה דתית-פוליטית. יש לו סמכות להוציא צווים לגבי הגבלת גידול בע"ח השאלה האם מותר לו לעשות זאת למטרות הנ"ל. פסה"ד קבע שאסור לרשות להפעיל סמכות לשם השגת מטרה זרה.

אז מה הם השיקולים?

הפרשנות מתחילה בחוק – יש חוקים שקובעים מהם השיקולים הרלוונטיים העיקריים. למשל, חוק רישוי עסקים הוא די מסודר ורשומות בו המטרות. יש כאלה שלא. למשל - הפחתת שליש לאסירים, האם צריך לבדוק רק את מידת מסכונותו של האדם או גם שיקול נורמטיבי (איך זה נראה לציבור)? יש גם מצבים בהם החקיקה מפרטת שיקולים אבל זאת לא רשימה סגורה. ברמה התיאורטית, אין שיקולים זרים/רלוונטיים "מעצם טיבם", אלא כתלות בהקשר. למשל, האם רלוונטי לאפשר הפרשת קרקע חקלאית כדי לאפשר בניית דירות לזוגות צעירים? ביהמ"ש קבע שמבחינת הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית זה שיקול זר, כי הוועדה מופקדת על שימור הקרקע ולא על הפשרתה. ההקשר קשור גם לרמה – ארצית/מוניציפלית. למשל, מותר לקבוע מדיניות בנושאי דת ומדינה ברמה הארצית ולא המוניציפלית.

בפועל, יש "שיקולים חשודים", שיהיה יותר קשה להוכיח שהם לא זרים. למשל, השיקול הדתי. פסילת שיקולים דתיים נפוצה ברישוי עסקים (שיקולי כשרות). פס"ד חווית הגליל נ' ראש עיריית טבריה – סירוב לתת רישיון עסק לחווית הגליל שרצתה לעשות חיזיון אורקולי שיתמקד בישו. ביהמ"ש קבע שזה לא שיקול לגיטימי. מבחינה זו, פס"ד מיטראל הוא לא חריג יחסית לפס"ד של שנות ה-50.

שיקול דתי בחלוקת כספי תמיכות בין הזרמים השונים בתוך היהדות ע"י משרד הדתות.

מינויים במועצות דתיות – נקבע שמי שאמור לשבת שם הם אנשים עם עניין כן בשירותי הדת. ביהמ"ש פוסל באופן עיקבי החלטות שלא לאפשר מינוי של אנשים מזרמים שונים ביהדות. בפועל, יש ניסיון להחביא את השיקול הזר כדי למנוע את ההוכחה. פס"ד נאות – החליטו לא לדבר על המועמדים כדי לא לספק ראיות לכך שפוסלים את הרפורמים. עוד דוגמה - במקום להגיד שלא מקצים כסף לתנועה הרפורמית, משרד הדתות ניסה לקבוע קריטריונים שישאירו אותם בחוץ (למשל מס' מתפללים מתוך הנחה שיש להם פחות).

דוגמה לשיקול דתי כשר – חוק איסור הונאה בכשרות. מותר לרשות לא לתת תעודת כשרות אם האוכל לא כשר. אבל האם מותר לשקול שיקולים הלכתיים יותר רחבים?

פס"ד אורלי ש. נ' הרב הראשי יבנה – הרב סרב לתת ת.כשרות לפס ייצור של סלטים "מי ומי". זה כי היו מסעדות "מי ומי" לא כשרות, והיה חשש של הטעיית הציבור. ביהמ"ש אישר את עמדת הרבנות. זה מצחיק כשיש "מקדולנד" כשר ולא כשר.

פס"ד רסקין נ' עיריית ירושלים – רסקין היתה רקדנית בטן. היא הופיעה באולם בירושלים והמועצה הדתית סרבה לתת לאולם ת.כשרות. ביהמ"ש קבע שמותר לשקול שיקולים דתיים הנוגעים לכשרות המזון בלבד.

ההבחנה בין התחשבות בשיקול דתי לבין התחשבות ברגשות הציבור הדתי – אסור לקבל החלטה כדי לקדם השקפת עולם דתית אבל מותר להתחשב ברגשות הציבור הדתי. לכן אפשר לסגור שכונות בהן גרים רק חרדים לתנועת רכב בשבת. כמובן שלא תמיד קל להפריד ביניהם.

פס"ד חורב – מנסה להפריד בין השיקולים. ההצדקה לסגירה לא היתה השיקול הדתי (קידום ערך שמירת שבת) אלא שמירה על רגשות הציבור הדתי. אם היו מציגים את השיקול הדתי, היו פוסלים את זה בוודאות.

ערך השמירה על הרגשות הוא בעייתי מבחינה משפטית – באיזה רגשות אנחנו מתחשבים? ביהמ"ש לא מתחשב ב"רגישויות מיוחדות". למה לא מתחשבים ברגשות הציבור החילוני (רק בחופש התנועה שלו)?

שיקולים חשודים נוספים – פוליטיים, במיוחד לעניין מינויים. האם מותר למנות/לא למנות אדם לתפקיד בשל זיקה פוליטית? ביהמ"ש ברגיל לא מאפשר שיקול פוליטי לצורך מינויים. רוצים שיהיה שיוויון הזדמנויות, ממלכתיות של השירות הציבורי. יש חוק שירות המדינה (מינויים) שברובם יש מכרז, זאת בחירה של הכנסת בקידום ממלכתיות.

הקשרים בהם שיקול פוליטי הוא ענייני: מינויים בממשלה, מנכ"ל משרד.

במישור האידיאולוגי, אפשר להגיד שצריך לאפשר יותר שיקולים פוליטיים. במישור המעשי, הקושי הוא ברוב המקרים להראות שהוא מונה בשל קרבה פוליטית. זה אחד התחומים שבהם יש את הפער הכי גדול בין ההלכה לפרקטיקה.

פס"ד דקל נ' האוצר – החלטה לבחור בעוזרו הצעיר של השר אמודאי, סילבן שלום, ליו"ר הדירקטוריון של חברת החשמל. היתה עתירה נגד המינוי בטענה שהוא פוליטי. ביהמ"ש מבהיר שמינויים פוליטיים זה לא בסדר כי הם פוגעים באמון הציבור. העתירה נדחתה כי לא הוכח בכלים משפטיים שזה מינוי פוליטי.

פס"ד אבו קרינת נ' שר הפנים – עתירה על בדואים נגד מינוי מועצות מקומיות באזור הנגב (זה בסמכות שר הפנים). כל מי שהתמנה היה אנשי ש"ס, וגם שר הפנים היה באופן מקרי אנשי ש"ס. כיוון שהוא היה טמבל מספיק לא להכחיש, ביהמ"ש קיבלה את העתירה.

השיקול התקציבי – האם מותר להגיד "אין לנו כסף"? ברור שהוא שיקול ענייני, אבל השאלה כמה משקל ראוי לתת לו.