בשיעור הזה נסכם את גישת הביניים ונגיע לגישה רבופליקנית. העמדה הזאת מנסה לדבר לעמדה הליברלית במונחים שלה.
בעית הב"ש יכולה להתעורר רק בדמוקרטיה. רק בדמוקרטיה ביהמ"ש יכול להתערב בלשון העם. לכן הפתרון לבעיה, אם הוא קיים, צריך לבוא מפרשנות מסויימת זה מה זה דמוקרטיה.
הצגנו 2 גישות בעמדה הליברלית: הרחבת מושג הדמוקרטיה (קאנט וברק) כך שתכלול גם את זכויות היסוד. דמורטיה היא פרקטיקה שאמורה לעזור לנו לקבל החלטות תבוניות. הגישה של קאנט לא מקבלת החלטות לא-תבוניות במסגרת הדמוקרטיה. הגישה השניה היא של דבורקין שמצמצם את התחולה של הדמוקרטיה בחיים שלנו, היא בסך הכל דרך ליישם את עקרון השוויון בפוליטיקה. הוא מייחד את הדמוקרטיה להחלטות שבהן צריך לתת חשיבות להעדפות של אנשים. את החלטות הצדק הוא משאיר מחוץ לדמוקרטיה. לכן ב"ש היא אנטי-רובנית אבל לא אנטי-דמוקרטית. רוב הענינים שעליהם ביה"מש יצטרך להחליט, הם עקרוניים ולכן הם לא חלק מהדמוקרטיה.
למרות ששתי הגישות מתחילות מנק' מוצא שונה ומגכיעות למקנות שונות לגבי מהי דמוקרטיה, במהות ההבדל ביניהן הוא סמנטי. בלב הדברים שתי הגישות מדברות על שלטון העקרונות – יש עקרונות שקודמים להכרעה דמוקרטית שגוברים על הדמוקרטיה. זאת העמדה הליברלית.
מהי הדמוקרטיה לפי הגישה הליברלית? זוהי טכנולוגיה שיכולה לעזור לנו לקדם עקרונות יסוד (דמוקרטיה כפרוקסי). זה אומר שהדמוקרטיה היא תמיד קונטינגנטית – חשובה רק כל עוד היא ממשת את התפקיד שלה. בכל מקום שבו היא לא ממשת את תפקידה, אין תוקף מוסרי מיוחד להחלטות שהתקבלו בהליך דמוקרטי.
כל מה שאמרנו זה לא טיעון בעד ב"ש. ב"ש לא רק מקבלת את זה שיש עקרונות יסוד מעל הדמוקרטיה, אלא גם שיש מוסד שנמצא מעל המחוקק ומפרש את העקרונות האלה. ב"ש היא תוצאה אפשרית של העמדה הליברלית אבל לא נובעת ממנה. למשל, ברק טוען שאם הראינו שיש עקרונות יסוד שהדמוקרטיה כפופה אליהם אז הוכחנו שצריך ב"ש.
גם הליברלים שטוענים שהדומרקטיה מוגבלת, כמו דבורקין, לא מראים שיש טעמים לכך שהמחוקק יקבל החלטות עקרוניות. דבורקין בסך הכל אומר שאין הכרח שהחלטה עקרונית תתקבל בהליך דמוקרטי. יכולים להיות שיקולים אחרים שדורשים את קבלת ההחלטה בדרך דמוקרטית.
עמדת הביניים אומרת שיש לאקונה בשיח (כי מהעמדה הליברלית לא נובע ב”ש). עמדת הביניים מקבלת את העמדה הליברלית (יש עקרונות יסוד מעל הדמוקרטיה) אבל משם נובע שהמחוקק צ"ל הפוסק האחרון.
וולדרון
הוא משתייך למחנה הרפובליקני. הוא חושב שרצון העם צריך לגבור. לצורך הטיעון, הוא מניח שהעמדה הליברלית נכונה.
הוא טוען שכפות המאזניים מעויינות בין המחוקק וביהמ"ש. העמדה הליברלית רק אמרה שאין הכרח שהמחוקק יקבל החלטות בשאלות עקרוניות. וולדרון מראה שיש עקרונות חזקים לתת את הכח למחוקק.
וולדרון בודק מיתוסים שמיחסים לביהמ"ש ומנפץ אותם.
l REASON GIVING – כאשר בימ"ש כותב פס"ד הוא צריך לנמק. יש לזה הרבה יתרונות: עצם העובדה שצריך לנמק מחייב מחשבה מעמיקה; זה מאפשר לדעת על מה מבוססת ההחלטה. המיתוס הזה מניח שזה לא קורה אצל המחוקק. וולדרון אומר: ראשית, המחוקק נתן הנמקות. יש הרבה הליכים בוועדות. ביהמ"ש נותן הרבה פעמים הנמקות שיטיות, למשל פס"ד וויל שקבע שמותר לעשות הפלות. כאשר בוחנים את ההנמקה המוסרית הדיון מאד דל.
l קונקרטיות – הליברלים טוענים שעדיף שהחלטות עקרוניות בשאלות מוסריות כבדות יתקבלו אל מול דוגמה קונקרטית. זה בדיוק מה שקורה בבימ"ש. לעומת זאת המחוקק עובד על החלטה עקרונית כללית. וולדרון טוען שזאת ממש אמירה נאיבית. יש תהליך סלקציה משמעותי של תיקים בדרך לעליון. מי ששולט בסלקציה הוא הארגונים והעמותות, והם מודעים לחשיבות המקרה הספציפי. לכן המקרה הקונקרטי מעוות ולא משקף את המציאות שההכרעה העקרונית אמורה לפתור. בשלב הזה לצדדים עצמם כבר כמעט אין משמעות, את ביהמ"ש לא מעניין מה קרה אלא מה השאלה המשפטית. המחוקק לא מנסח חוקים מתוך ראייה אבסקרטקית, הוא מגיב למה שקורה מסביבו.
l ההצמדות לטקסט – בימ"ש אוהבים לראות מה כתוב בטקסט. וולדרון אמור שזה נוהג בעייתי כי הוא גוזל משאבים. במקום לדון בשאלה עצמה, הוא מתחיל לפרש את הטקסט. בארה"ב שאלת הפרשנות החוקתית היא מאד משמעותית (האם ע"פ כוונת המייסדים? האם ע"פ המילים? וכו') זה הופך לויכוח המרכזי במקום השאלה שדנים בה. המחוקק לא עושה את הדברים האלה, הוא לא מרגיש כבול לטקסט של החוקה. ביקורת על וולדרון: למה בדיוק המחוקק פטור מהדיון? נראה שהמחוקק פשוט הכריע בשאלה ה"משנית" בלי מחשבה. במקביל ביהמ"ש לא באמת מקדיש כ"כ הרבה זמן לויכוח הזה. מי שרוצה לנצח בטיעון שלו הוא זה שיראה שלא משנה באיזו שיטה פרשנית נבחר.
וורמיול
PATH DEPENDENCE – שופטים הם חלק מתרבות משפטית מסויימת. הם רואים את עצמם כחלק מה"רומן", מחוברים לעבר ולעתיד. שופטים רואים את כל פסה"ד כיצירה אחת משותפת, כי הלגיטימציה של ביהמ"ש נובעת מכך שמדובר במוסד שיש לו PATH. וולדרון וורמיול טוענים שזה גורם לביהמ"ש להיות שמרן. הוא לא ניגש להכרעות בראש פתוח אלא תועל ע"י הקונבנציות. המחוקק לעומת זאת רוצה להשפיע, לא מרגיש מחוייבות למי שקדם לו או למי שאחריו. המחוקק רוצה לבדל את עצמו ולא להיטמע. לכן הוא ניגש בראש פתוח לדילמות עקרוניות. וולדרון רואה בזה ייתרון. מצד אחד באמת החלטות עקרוניות דורשות ראש פתוח, מצד שני אנחנו מאבדים עיקביות שאולי תעזור לנו להתמודד עם מקרים קשים.
ביקורת: בארץ נראה שזה הפוך
וולדרון מנסה להתמודד עם ביקורת עריצות הרוב. נניח שנקבל את מה שהוא אומר, מזה נובע שלמחוקק יש את הכשירות המוסדית לקבל החלטות עקרוניות טוב יותר מביהמ"ש. מה קורה אם המחוקק מקבל החלטות שמדכאות את המיעוט? איך וולדרון יכול להסביר את זה?
וולדרון מנסה לצמצם את הבעיה ולהראות שרוב בבית המחוקקים הוא לא בהכרח רוב בעם. בסופו של דבר זה לא משנה, יש רוב בבית המחוקקים שמקבל החלטה שמקבל את המיעוט, והמיעוט לא מיוצג ע"י הרוב.
אם יש משמעות לחוקה או לעקרונות יסוד, זה בדיוק במקום שבו הרוב הוא עריץ.
לוולדרון אין תשובה. הוא מניח שבחברה יש תרבות חוקתית מושרשת, ומסורת של שמירת עקרונות היסוד.
ואז איפה בדיוק התיאוריה שלו חלה??? והאם המשמעות של חוקה היא לא למנוע את החשש של עריצות הרוב?
בסופו ש לדבר הטענה שלו היא שארה"ב כיום לא צריכה חוקה.
חזרה לוורמיול
הוא מנסה להראות בצורה יותר שיטתית שאין סיבה לחשוב שביהמ"ש יכול לקבל החלטות טובות יותר מהמחוקק.
תיאורת המושבעים של CONDORCET – התיאוריה מנסה להראות למה יש יתרון לגודל בקבה"ח. מכונה גם MANY MINDS ARGUMENTS. ההנחה היא שיש שתי אפשרויות להחלטה, אחת מהן נכונה. כשנותנים לקבוצה של אנשים מידע מלא והם לא יהיו כבולים לעמדות מסויימות, והם יצטרכו לבחור לבד X או Y, אז ככל שנוסיף יותר אנשים הסיכוי שההחלטה הנכונה תתקבל היא נכונה. למה? ככל שהבוחרים יותר הטרוגניים, הם יקזזו כל אחד את ההטיות של השני, ונקבל את ההחלטה הנכונה ביותר כי היא תהיה נקייה מהטיות.
וורמיול לוקח את התיאורמה הזאת ומנסבה להסביר למה עדיך שמחוקק יקבל החלטות – פשוט כי יש בו יותר אנשים ויותר הטרוגניים. לשופטים יש הטיות משותפות כי כולם התחנכו בחשיבה משפטית (יכולות להיות גם הטיות מגדריות, גזעיות, ועוד).
טיעון נוסף שלו הוא שיש חשיבות משמעותית למידע. התיאורמה היא רק כאשר יש מידע מלא. ורמיול טוען שביהמ"ש לא פועלים עם מידע מלא בגלל ה-PATH DEPENDENC – הם קולטים מידע רק בהתאם לחינוך המשפטי שקיבלו. הוא קורא לזה היכולת האפיסטמית לקבל את ההחלטה הנכונה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה