לגיטימציה
אנחנו נבחן את הבעית הלגיטימציה לא מבחינה מופשטת אלא דרך סוגיות ספציפיות.
פתרון בעית הלגיטימציה צריך להיות פוליטי, ומשתמש בנימוקים שמתבססים על תפיסת צדק וטוב אחת, שיוצאת מנק' המבט של הצדדים הנפגעים. זהו עקרון הלגיטימציה הליברלית (תיאוריה של רולס).
היתה ביקורת על רולס שקבוצות רבות בחברה לא מקבלות את תפיסת טבע האדם שלו. לכן הוא עבר ללגיטימציה הליברלית – במטרה לקבל את ההסכמה ש תפיסות טוב רבות מתוך נק' המבט שלהן, בלי להכריח אותן לוותר על הערכים. הבעיה היא שלא תמיד אפשר.
אנחנו נראה איך הדמוקרטיה יכלה לנסות התגבר על הקושי הזה באמצעות ההליך, גם אם לא באמצעות ההנמקה.
אם קבוצות מסויימות לא מקבלות אפילו את כללי המשחק, אז אנחנו נגיד שבעית הלגיטימציה לא קמה = היא רלוונטית רק לגבי מי שרוצה לחיות ביחד.
דרך אחרת הדיג לגיטימציה היא לנסות לשכנע – להביא את מי שלא מקבל את העמדה לקבל אותה, גם אם זה כרוך בכח. רוסו אמר שמי שדבק ברצון הפרטי שלו, אנחנו נכפה עליו את הרצון הכללי. הלגיטימציה לעשות את זה היא שאנחנו כופים עליו להיות חופשי. זאת תפיסה מיסיונרית. כפייה יכולה להיות גם פסיכולוגית או כלכלית.
הדמוקרטיה כאמצעי להתגבר על הבעיה
פסה"ד לגבי הפרטת בתי הסוהר – רצו להקים בית סוהר שיהיה בבעלות חברה פרטית בפיקוח המדינה. ביהמ"ש קבע שזה לא חוקתי. סוגיות שעלו:
1. פגיעה בזכויות החוקתיות של מי שעתידים להיו אסירים (חירות וכבה"א). הטענה היא שעצם ההפרטה היא פגיעה, שרק למדינה מותר לשלול חירות.
2. איך אנחנו רואים את המדינה שלנו בעידן ההפרטה? מה העיקר והתפל בסמכויות שלה?
טענה נגדית ל-1: מה ששולל את החירות זה גזר הדין ולא הגוף הפרטי – שזהו SPEECH ACT. בית הסוהר הוא האופן שבו שוללים את החירות שנעשתה כבר. כל מה שנמצא אחרי גזר הדין היא לא פגיעה בחירות.
מצד שני, בהחלט אפשר להגיד שהשלילה של החירות מתבצעת מידי יום ע"י הסוהרים.
לביהמ"ש גם מפריעה ההכנסה של שיקולי רווח לתוך המערך, מה שמביא להחפצה של האסירים.
ביהמ"ש מנסה למצוא את הפרשנות הנכונה של חוק היסוד. הוא היה יכול לעשות דברים אחרים.
חלק מהשופטים אמרו שהבעיה האמיתית היא שבר משטרי- התפרקות של המדינה מהמונופול שלה על הפעלת הכח. זוהי הפרה של האמנה החברתית. זה שובר את כללי המשחק בין הציבור למדינה.
איזה מסקנה נובעת מהאמנה החברתית? שלאנשים פרטיים אסור לקחת את הסמכויות של המדינה, אבל אולי למדינה מותר לתת? אפשר לחשוב על זה בדרך אחרת, בלי הבחנה בין המדינה והציבור. השלטון הוא תוצאה של האמנה ולא משהו נפרד. אם זה ככה, לא יכול להיות שיש איזה נתק או שבר משטרי. הרי הכנסת קיבלה את ההחלטה על ההפרטה. זאת לא טענה מאד משכנעת כי הציבור ברגע נתון לא קיבל את ההחלטה. אפשר גם להגיד שאחד התנאים של האמנה החברתית היתה שהמדינה לא תתפרק מכוחה. זה חלק אינהרנטי מהקונספציה של המדינה הדמוקרטית (הוא הסתכל על מדינות שונות כדי להוכיח את זה). זאת טענה פרשנית לא בהכרח משכנעת.
ביהמ"ש היה צריך לנסות להראות מתוך המשטר הישראלי איך מתבקשת המסקנה שלא לגיטימי להתפרק מסמכויות הענישה.
מסקנה: צריך להבין שהקושי המרכזי הוא שאלת הפרשנות ולא הב"ש. היומרה של ביהמ"ש להיות הפרשן המוסמך לקבוע שיש סתירה בין הוראת חוק לחוקה היא הבעיה.
ביקל
ביקל מוצג כמי שטען שיש כשל אנטי-רובני בב"ש. מרשל אמר שיש חוקה ויש חוק. אם הקונגרס מחוקק חוק בסתירה לחוקה, התוצאה של ביטול החוק ע"י ביהמ"ש היא ברורה מאליה.
הטענות של ביקל נגד מרשל:
- אמירה שיש חוק שסותר את החוקה היא הנחת המבוקש, כי הוא קבע שיש חוק שסותר את החוקה. אנחנו צריכים קודם לבדוק האם ביהמ"ש הוא הפרשן? מי קבע שהחוק עומד בסתירה לחוקה. השאלה שלו היא מי יכול לפרש את החוקה, ומרשל לא הסביר למה זה צריך להיות בימ"ש. יש טענות חסקות שהמחוקק צריך לפרש. יכולים להיות ויכוחים גל לגבי ההרכב של המוסדות וההליך בהם. הנק' היא שצריך להתחיל מהשאלה הזאת בסוף ביקל מגיע למסקנה שביהמ"ש כן צריך לפרש.
אין לו טיען מנצח לכך, אך יש יסות טובות: איך החברה תופסת את זה, פרשנות לטקסט החוקתי, טיעונים נורמטיביים. לעומת זאת, ברק בבנק המזרחי אמר ב"ש זה טבוע בדמוקרטיה – זה בעצם כל הטיעון שלו. ביקל אומר שהטיעון של ברק לא משכנע.
סיכום: הבעיה היא כשגוף מחליט שהוא יקבע מה אומרת החוקה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה