28 בנוב׳ 2008

גיאו - שיעור 4

היום נלמד להבחין בין ההיבט הסטורקטורלי לאינסטרומנטלי: כשדיברנו על המערכת הפדרלית והמקומית, ואיך זה משפיע על מערכת היחסים בין מקום העבודה לעובדים – זאת הסתכלות סטרוק'. אנו מנסים להבין איך המבנה משפיע על נושא המחקר שלנו. יש דברים שקורים בגלל המבנה של המערכת, אבל זה לא תמיד נובע מאיזשהי אג'נדה של מישהו. לעומת זאת כאשר שחקן מסויים מנסה להשתמש במשפט כדי להשפיע על המצב החברתי – זה אינסטרומנטלי.

צריך לזכור שמה שהיום הוא מבני פעם היה אינסטרומנטלי.


משפט ומרחב בקיבוץ הישן – דוגמה לקשר בין משפט ומקום

בכל קיבוץ יש מערכת חוקים (“חוק" זה לאו דווקא של המדינה). דוגמה לחוק: חבר קיבוץ לא יכול לקבל את ההכנסה שלו לעצמו; אסור להחזיק מכונית; גודל הדירה כגודל המשפחה; לינה משותפת. ברור שהחוקים האלה משפיעים על המרחב. אין גדרות בין הבתים, יש סוגים מיוחדים של בתים – למשל בתי ילדים הם באמצע (לרוב). אי אפשר להגיע לכל בית באוטו כי אסור להחזיק מכוניות. הבתים יותר קטנים. כל זה משפיע על היחסים בין התושבים: מנסים לפתור סכסוכים באופן פנימי, תלויים אחד בשני לגבי הרכב, בעיות של אנשים שגדלו ביחד בבית ילדים... איך המרחב משפיע על החוקים? אם הקיבוץ ליד הגבול, התושבים צריכים לאייש את הבודקה של השומר כל הזמן. סיפור אמיתי – בנו שכונה חדשה שכולם רוצים לגור בה. מי מקבל אותם? זה לפי התקנון. החליטו לעשות שינוי שיקבלו את הבתים לפי ותק ולא לפי מספר ילדים. אם יעבירו את השינוי זה ישנה את הגיאוגרפיה כי הרבה אנשים עם הרבה ילדים יהיו בבתים פחות טובים.

אם עוד פעם אחת הוא מראה את החצים האלה בין משפט למרחב אני אצרחץ


אז ראינו שבלומלי הציע להמשיג את הקשר בין מרחב למשפט, והוא מציע ספלייסינג. דלייני מסביר שאלה אלמנטים של רפרזנטציות שמגלמים משמעות משפטית ומרחבית. ניתן לעשות ספלייסינג לבני אדם על מנת להפכם לחסרי חשיבות.


THE NOMOSPHERE

ספלסיינג עוזר רק ברמת השיח וההמשגה. המושג הזה לא עוזר לנו להבין את העולם הפיזי, איך חווים ורואים את זה. לכן הוא בא עם הרעיון של נומוספירה (נומוס – חוק, ספירה – גלובלי). נומוספירה זה האלמנטים התרבותיים והחומריים שיחסי הגומלין בין משפט ומרחב יוצרים לנו. למשל – שטח צבאי סגור. גם המרצה לא ממש מבין את זה.


גיאופוליטיקה ויחסים בין הגזעים - דלייני

מה זה גיאופוליטיקה? הקשר בין כח פוליטי ומרחב גיאו'. מעשה גיאופוליטי – פעולה חברתית או פוליטית במטרה לעצב מחדש או לחזק את התנאים המרחביים של החיים החברתיים. עבודה גיאופוליטית – נסיונות להשפיע על מיקומם של אנשים והגישה שלהם למקומות אחרים.

דלייני אומר שההיבט המרחבי אינו רק תוצאה של היחסים בין הגזעים אלא גם חלק אינטגרלי מהם. האלמנט המרחבי הוא הרבה פעמים הבעיה. זאת תמיד שאלה חשובה איפה נמצאים אנשים מגזעים שונים, לאן הם יכולים ללכת, מה הם יכולים לעשות שם – זה נמצא בכך סכסוך אתני.


תפקיד המשפט בגיאופוליטיקה של היחסים בין הגזעים

דוגמאות מההיסטוריה האמריקאית – מד וקלרה מייס. הוא הראה איך תומכי ומתנגדי העבדות השתמשו במשפט על מנת לשנות את המצב.

דוגמה מישראל: קעדאן.

הוא טוען שקונפיגורציות טריטוריאליות מתוחכמות – המערכות שלפיהן המרחב מחולק וכל חלק מקבל משמעות משפטית שמעניקה זכויות לאנשים שונים (כללי גישה, הדרה, הכללה) – הן בלתי נפרדות מהיררכיות גדולות של כח בעולם (למשל מגדר, גזע, מעמד כלכלי). המשפט מעצב את המרחב, ולכן הוא גורם מכריע בעיצוב יחסים בין קבוצות אתניות.


גיאו' של חוויה

חוויה של בני אדם כאשר הם נעים במרחב ועוברים את הגבולות (שהמשפט נותן להם משמעות).

בעקרון זאת חוויה אישית (והקבוצה מורכבת מיחידים).


גיאו' של כח

קונפיגורציות מרחביות שמשקפות ומחזקות יחסי כוחות חברתיים. הגיאו' של יחסי כוחות במרחב – איך הם מתבטאים במרחב, מחלקים זכויות לאנשים במרחב. בעצם זאת דרך (ביקורתית) להסתכל על גיאו'.

מי מבצע את החלוקה המשפטית של המרחב? יש חשיבות היסטורית כי אנחנו מקבלים אותה מאיפשהו ויש חשיבות פוליטיות כי אפשר לשנות/לשמר את המצב.

איך אנחנו חווים גיאו' של כח? למשל, הדרך מב"ש לת"א ברכבת עוברת דרך נתב"ג.

ראיות - שיעור 8

לגבי פס"ד כרמי – צריך לשים לב שההודאות שלה לגבי אבא שלה הוכנסו במצעות ס' 10א' כאשר היא עדת הגנה מטעם עצמה, ולא מטעם אבא שלה. פסה"ד קבע שביהמ"ש לא היה יכול לעשות שימוש בהודאת החוץ נגד האב. אבל, ביהמ"ש הגיע למסקנה שהפגם הזה לא מביא לביטול ההכרעה. אין קש"ס בין ההודאה להרשעה של האב.


האם אפשר לזמן קרוב לחקירה משטרתית נגד חשוד? אין דעה חד משמעית אבל הדעה הרווחת היא שהסעיפים האלה מתיחסים רק להליך עצמו. אבל, אי אפשר יהיה להביא את ההודאות דרך ס' 10א. זה נותן למשטרה כיווני חקירה, מה שעשוי לפגוע בנאשם. אבל – אם הקרוב מזומן כעד הגנה (דרך ס' 6), אז כן יהיה ניתן להכניס את ההלשנה שלו מקודם.


במשפט האמריקאי, נושא עדות קרובים מטופל דרך חסיונות. יש שני סוגים של חסיונות – ADVERSE TESTIMONY PRIVILAGE – בן הזוג לא חייב להעיד אבל זה קביל. הבעלים של החיסיון הוא העד ולא הנאשם. הדיעה הרווחת היא שהמקור של הרעיון הזה הוא בקומון לו – כלל שמנע מאישה להעיד לחובת בן זוגה כי בכלל אין לה אישיות משפטית נפרדת. אדם לא יכול לשמש עד תביעה נגד עצמו. ויקמור סבור שהמקור הוא קדום יותר, שהיתה דוקטרינה שלפיה אסור היה למשרתים/נשים לפגוע בראש המשפחה, זה נחשב כמו בגידה. חסיון נוסף שיש בארה"ב הוא CONFIDENTIAL COMMUNICATION על תקשורת בין בני זוג בזמן הנישואין (זה לא קשור לפלילי אלא בכלל במשפט).


ס' 5 מפורש בצורה מרחיבה ע"מ שיהיו יותר עדים:

1. העבירות שנכנסות לס' 5(1) יכולות להתבצע נגד צד שלישי (פס”ד עומרי). אם הרציונל הוא ההגנה על התא המשפחתי, אז היה צריך לפרש דווקא עבירות בתוך התא המשפחתי. באמת בהתחלה בפקודת הראיות היה מדובר רק על עבירות שהן כלפי אדם זר. הסעיף תוקן כך שהעבירות הן באופן כללי.

  1. כך, גם בעילה נחשבת לחבלת גוף. גם אלימות על רכוש נחשבת אלימות. כך, גם בעילה נחשבת לחבלת גוף (פס”ד קרני – אדם הצית את הדלת של הבית של אשתו לשעבר). בפס"ד רוקח הוצתה דלת של אדם אחר, והרשו לאשתו להעיד. הוא נכווה ביד וטען שהוא הכין קפה. אשתו מסרה במשטרה שהיתה שריפה במטבח, ואחר כך טענה שהיא לא יודעת ממה הוא נכווה. בסוף היא הודתה שהוא אמר לה לשקר.

לא ברור למה נבחרו דווקא עבירות האלימות, יש כאלה שהן גרועות יותר ואין עליהן חריג.

לגבי ס' 5(2), קל להסביר אותו, ואלה גם עבירות שאין בדרך כלל עוד ראיות עליהן כי הן בתוך המשפחה.

יש עוד סעיפים חיצוניים לפק' הראיות שיש בהם חריגים לעשות קרובים, למשל 183 לגבי ביגמיה – אין חובת העדה על בן זוג ועל הכאילו-בן-זוג (כי זה ביגמיה, דאה).


לגבי אחים – אין פטור.


עדות שותף במשפט פלילי

זהו חריג שנקבע בפסיקה. הוא היה קיים 30 שנה ובוטל/צומצם לפני כשנתיים בבג”צ מ”י נ' המחוזי בב”ש. הלכת קינזי היא לא בדיוק כלל פסילה, אלא מדובר בכלל פרוצדורלי שמבהיר מהו סדר הדין המתאים לעדות. ס' 155 לחסד"פ (שהיה פעם 139) קובע שאם יש כמה נאשמים במשפט אחד, חלק הודו וחלק לא, אז צריך לחכות לאלה שלא הודו לפני שגוזרים את פסה"ד לאלה שהודו. אנחנו לא רוצים שיווצר מצב שבו אנשים עברו עבירות דומות והעונש יהיה שונה מהותית. הסיפא של ס' 155 קובע שאם הנאשם שהודה אמור לשמש כעד תביעה או הגנה, ביהמ"ש צריך קודם לגזור את דינו לפני שיוכל להעיד. הרציונל הוא שהעדות הכי מהימנה לאחר שהוא מקבל את גזר הדין.

כדי לעקוף את ס' 155 התביעה הפרידה בין כתבי האישום. כך העדות של השותף הפכה לכשרה, למרות שעדיין מתנהל נגדו הליך. קינזי הורשע בקבלת רכוש גנוב, כשההרשעה התבססה בעיקר על עדות השותף ביטון, שנגדו היה כתב אישום מקביל על אותו דבר. האם אפשר להשאיר את ההרשעה על כנה? שמגר פותח בכך שאמנם הכלל שחייבים להעיד הוא מרכזי, ושאין כלל שמגביל את העדות של ביטון. למרות זאת, בימה"ש פוסל את העדות של ביטון ומזכה את קינזי. ההלכה הזאת יצרה מלא בעיות ולא ברור לטובת מי היא.

בעד הלכת קינזי:

  1. חשש מפגיעה במהימנות – העד עלול לרצות לזרוק את האשמה על השותף שלו, או כדי לשתף פעולה עם התביעה כדי שיקלו בעונש. יש חשש לפגיעה בנאשם.

  2. חשש לפגיעה באינטרסים של העד – נדבר על חיסיון מפני הפללה עצמית, זאת הזכות למנע מלענות של שאלות מפלילות. אבל יש כאן סיכון, אולי תהיה לו פליטת פה.

  3. כאשר העד משתמש כראוי בחיסיון, הנאשם לא יכול לחקור חקירה נגדית אפקטיבית.

  4. מתן העדות יכול להכין אותו למשפט שלו.

נגד:

  1. המקור להלכת קינזי הוא פס"ד פייפ, אבל צריך לזכור בארץ אין מושבעים. שופטים יוכלו לקחת שחבשון את הבעייתיות שבמתן עדות השותף ולגלם אותה בערך הראייתי.

  2. בכל מקרה לא מדובר בנקודה בה ערך העדות מקסימלי. עדיין יכול להיות תמריץ לעד להפליל את השותף, כי יש עוד הליכים משפטיים. בנוסף, יש כאן אבסורד, כי הלכת קינזי לא אוסרת להכניס את הדברים שאמר במשטרה, ששם יש לו את התמריץ הכי גדול לזרוק הכל על השותף.

  3. לא ברור מה הקשר בין העדות לבין התוצאות של המשפט שלו, הרי העונש לא קשור בתובע אלא בביהמ"ש.


לפני שביטלו את ההלכה, כשרצו להעיד שותף נגד שותפו, היא יכלה לסיים את המשפט שלו קודם ולעכב את המשפט של השני. בינתיים נכנס חוק המעצרים שעוד יותר סרבל את זה. האפשרות הנייה היתה לתת לו סטטוס של עד מדינה. לדעתה, זה לא מבטל את החששות למהימנות אלא רק מגדיל אותם. האפשרות השלישית היא לוותר על העד.

במצבים בהם רצו גם להרשיע את העד וגם שיעיד, הנאשם היה משלם את המחיר כי היו עוצרים אותו להרבה זמן. זה גם נתן הרבה כח מיקוח לנאשמים – הם היו מפעילים לחץ על העדים שיסחבו את המשפט שלהם וככה היו מתישים את התביעה. זה תמרץ את התביעה להתקשר בעסקאות עד מדינה כדי להגמיש את התנאים, שגם לזה יש מחיר חברתי.

מנהלי - שיעור 4

ראינו שכאשר לא מדובר בזכויות אדם, לא מדקדקים עם הרשות לגבי מהות ההסכמה שלה.


  1. הפן המהותי של עקרון חוקיות המנהל

כאשר יש פגיעה בזכויות אדם/אזרח, ההסכמה שעליה הרשות מבססת את פעולתה צריכה להיות ברורה וחד משמעית, והיום אפילו אומרים "מפורשת". מדובר כמובן על חוק. זאת לא המצאה של חוקי היסוד, היתה פסיקה כזאת גם קודם:

פס"ד קטלן – חוקן לאסירים תחת מטריית ההסמכה לחפש סמים, כלומר הסכמה כללית כזאת. כיוון שמדובר ב"חיפוש" שאינו פשוט, ויש פגיעה בזכויות אדם, אז ההסמכה לא מספיקה. כיום הנושא מוסדר בחוק.

פס"ד פרח נ' שר המשפטים – אחת העתירות נגד מאסר חייבים. הרעיון הוא שאם הוא חייב כסף ויאסרו אותו אז אולי הוא ימצא את הכסף. בראשית שנות ה-90, חוק ההוצאה לפועל קבע שאם יתברר לראש ההוצל"פ כי החייב לא שילם, וכי אין דרך אחרת לאלץ אותו לבצע את פסה"ד, הוא רשאי לתת צו מאסר לתקופה של עד 21 יום. מכח הסעיף הזה הותקנה תקנה שקבעה "כאילו" את אותו דבר: הוא רשאי לתת צו מאסר, אם עד ליום מתן הצו לא הראה החייב כי קיימת דרך אחרת לביצוע פסה"ד. הבעיה – העבירו את נטל ההוכחה לחייב, ועוד ההוצל"פ לא צריך באמת לברר. ביהמ"ש קבע שההסכמה לביצוע פעולה פוגענית חייבת להתבסס על הסכמה מפורשת, וכאן אין.

פס"ד האגודה לזכויות האזרח (יכונה "הפגישה עם עו"ד”) – זה אחרי חוקי היסוד. היתה תקנה חדשה בתקנות בתי הסוהר, שאפשרה למנוע פגישה של אסירים עם עו”ד אם התעורר חשד ממשי שהפגישה תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או את בטחון הציבור. ההסכמה של התקנה – יש לשר לבטחון פנים סמכות "להתקין תקנות בכל עניין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פק' בתי הסוהר". ביהמ"ש קבע שכיוון שמדובר בזכות כה חזקה, ההסמכה הכללית אינה מספיקה. בכל זאת היתה פה מחלוקת – כמה מפורש זה מפורש?

מחלוקות נוספות:

פס"ד אבו מדיג'ם נ' ממ"י (ריסוס שדות הבדואים בנגב) – ריסוס יבולים בנגב של בדואים ברעל, שהמדינה טוענת שהבדואים אינם הבעלים של הקרקע, במטרה לפנות אותם מהשטח. האם למדינה יש סמכות? כל השופטים קיבלו את העתירה אבל היו חילוקי דיעות לגבי הסמכות. המדינה טענה שההסמכה שלה נובעת מעקרון בהסגת גבול שאומר שבתנאים מסויימים מותר למחזיק בנכס לסלק אנשים מהמקרקעין בלי לפנות לבימ"ש. כלומר זה בא מדיני הקניין. האם ההסכמה לסלק פולשים כוללת את הסמכות לרסס אותם? הש' ג'ובראן בדעת יחיד אמר שאין סמכות לרסס. אין חוק שמתיר למדינה לרסס יבולים בנסיבות האלה.הש' נאור וארבל קיבלו את העתירה על בסיס הנמקה מהותית – הסמכות לסלק פולשים יכולה לכלול את המסכות לרסס אבל לא מתקיימים התנאים האחרים של פסקת ההגבלה – זה לא מידתי.

פס"ד המפקד הלאומי נ' היועמ”ש – עוסק בסירוב של רשות השידור והרשות השנייה לשדר תשדירים פוליטיים בתשלום. לפי התקנות של רשות השידור והרשות השנייה, אסור למכור זמן מסך לשידורים פוליטיים. יש פה הגבלה חמורה על חופש הביטוי. מצד שני, זה עוזר למנוע השתלטות של כסף על השלטון – כלומר יש פה דיון ערכי מעניין. אבל לפני השאלות המעניינות, האם יש סמכות? החקיקה כוללת הסמכות, השאלה אם הן מפורשות. למשל, חוק רשות השידור מסמיך את הועד המנהל לקבוע כללים בדבר איסורים ומגבלות על תשדירי פרסומת והודעות. שופטי הרוב בהנהגת נאור (שהיא די מרוככת לגבי דרישת ההסכמה) סבורים שזאת הסמכה מפורשת לאסור תשדירים פוליטיים. בייניש בדעת מיעוט טוענת שזה לא מפורש – מהותה של הזכות הנפגעת, חשיבותה החברתית היחסית, עוצמת הפגיעה בה וההקשר שבו בוצעה הפגיעה – צריכים להשליך על דרישת ההסכמה המפורשת. הדרישה להסמכה מפורשת אינה נושאת משמעות קבועה והכרחית אחת. במקרה זה, מדובר בהגבלת חופש ביטוי פוליטי, שהוא ממש חשוב, ויש פה הגבלה חזקה מאד, אז בלי להכנס לויכוח הערכי הסמכה מפורשת כאן תהיה "מותר למנוע תשדירים פוליטיים". הש' חיות מצטרפת אליה במישור העקרוני אבל סבורה שהסעיפים בחוק הרשות השנייה הם כן מפורשים, אבל זה פחות חשוב כרגע.

כלומר, ראינו שיש ספקטרום של "מפורשות", אבל מצד שני לא צריך להכניס לשלב הזה את כל פסקת ההגבלה.


היקף התחולה של עקרון חוקיות המנהל – הוא העקרון עם התחולה הרחבה ביותר. הוא חל על כלל הרשויות ועל כלל הפעולות שלהן, כולל בתחום המשפט הפרטי (למשל הרשות לא יכולה להתקשר בחוזה בנושא שאין לה סמכות לעסוק בו).

האם יש לו חריגים?

מבחינה עקרונית לא יכולים להיות לו חריגים, אבל בכ"ז יש מצבים בהם יש חריגים סמויים לעקרון (לא מבחינת הדוקטרינה הפורמלית).

1. בעבר הוכר חריג בפס"ד ירדור - ע"פ ניסוח החקיקה בעניני בחירות באותה העת, לא היתה לועדת הבחירות המרכזית סמכות לפשול רשימות מטעמים הנוגעים לתוכן המצע. בכ"ז ביהמ"ש אישר את זה. רק חיים כהן בדעת מיעוט התבסס על העקרון. כיום כמובן יש הסמכה מפורשת אבל זה לא מוחק את התקדים. זה חריג מפורש, השופטים מודעים לכך שהם מתעלמים מהעקרון.

2. המקרים האחרים הם סמויים:

פס"ד אלון נ' השירות למען הילד – זוג חסוך ילדים נוסע לאמץ תאומות בחו"ל. בארץ מתברר שלשתיהן יש מומים מאד קשים. הם מיד רוצים להחזיר אותן ולהצטרף לתור לאימוץ בישראל. השירות לאימוץ דוחה אותם בטענה שהם לא ראויים להיות הורים מאמצים. האם לשירות יש סמכות לפסול כליל אנשים ממועמדות לאימוץ ובאילו תנאים ומי מוסמך? יש פה הגבלה של הזכות להורות. מסתבר שחוק אימוץ ילדים לא כולל הסדרים לגבי מיון המועמדים. בכל זאת העתירה נדחתה. שמגר קבע ש"לא יעלה על הדעת שכל אדם יוכל לקבל ילד לאימוץ". כל עוד לא נקבע אחרת

השירות רשאי לנהל רשימת מועמדים ותפקידם הציבורי מחייב שיפעילו שק"ד. כמובן זה לא פס"ד שמוצג כדוחק את עקרון חוקיות המנהל. להגנת ביהמ"ש אפשר להגיד שיש כאן את הזכויות של הילדים, שביהמ"ש צריך לדאוג להן.

בפני ביהמ"ש יש שתי אפשרויות כשהוא נתקל בלקונה:

  • להגיד לא יעלה על הדעת ולהעלם מעקרון חוקיות המנהל

  • לתת לכנסת ארכה לחוקק חוק נורמלי לפני מתן פסה"ד

פס"ד פלונית – עתירה נגד משרד הבריאות שמסייג את הזכאות ע"פ חוק למימון השתלות בחו"ל כאשר מבקשים לבצע את ההשתלה במדינות שיש בהן חשש לסחר באיברים. מבחינה משפטית, לפי חוק ביטח בריאות ממלכתי, יש זכות לקבל מימון להשתלה בחו"ל. הסייג הוסף בחוזר מנכ"ל. הטענה היתה שאין סמכות לסייג. בכ"ז ביהמ"ש דחה את העתירה "מטעמים של תקנת הציבור".

  1. הסמכות השיורית

ח"י הממשלה ס' 32 קובע שהממשלה מוסכמת מעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. זה בעצם אומר שכל מה שלא נכתב בחוק אחר – הממשלה מוסמכת לעשות. אם קוראים את עקרון הסמכות השיורית בצורה רחבה זה יכול לעקר מתוכן את חוקיות המנהל. לכן צריך לתת משמעות צרה לסמכות השיורית. בעבר, הסמכות השיורית שימשה בסיס להרבה דברים שלא הוסדרו בחקיקה, וזה הוריד את התמריץ של הכנסת לחוקק. זה לא שלא היו מגבלות – ראשית, היא יכולה לחול רק על תחומים שלא הוסדרו בחקיקה; שנית, אסור לפגוע בזכויות (בגלל שאין לכך הסמכה מפורשת). עדיין יש תחום די רחב לסמכות.

בשנים האחרונות גברה ההכרה בכך שהסמכות השיורית יכולה לכרסם בחוקיות המנהל, והתחילה מגמה יותר קפדנית בהפעלת הסמכות השיורית.

פס"ד ועדת המעקב העליונה נ' ראה"מ – העתירה היא של הציבור הערבי נגד החלטת הממשלה שמסווגת את אזורי העדיפות הלאומית לצורך הענקת הטבות כספיות, בעיקר בתחום החינוך. לעתירה היו שני ראשים – אחד טענת אפלייה (משום מה יש רק יישובים יהודים) שהתקבל; השני – מכח מה הממשלה קובעת כאלה הטבות משמעותיות בלי חוק? הממשלה טענה שזה סמכות שיורית. חשין קבע פה אחד שהממשלה לא יכולה לעשות שימוש בסמכות הזאת לצורך קביעת הסדרים ראשוניים. ההנמקה לכך היא שהסמכות השיורית היא לממשלה בהיותה הסמכות המבצעת – אסור לה לעשות חקיקה. ביהמ"ש נתן למשרד החינוך שנה להיערכות אבל בתכל'ס משרד החינוך התעלם ממנו. הבעיה היא בכלל באוצר. זה שוב חזר לביהמ"ש.


לסיכום – באופן בסיסי חוקיות המנהל הוא עקרון גבר-גבר. זהו טיעון פורמלי טוב במקרים קשים ערכית. יחד עם זאת לפעמים יש חריגים. הקשר של העקרון לחו"י החדשים – הם מחזקים אותו בגלל דרישת ההסכמה המפורשת שמופיעה בהם. זה עקרון של המשפט החוקתי ולא רק המנהלי. מצד שני, חו"י לא מחליפים לגמרי את העקרון הפסיקתי כי הם חלים רק על הזכויות המפורטות בהם.

רומי - שיעור 4

לא נשאר כמעט כלום משאר החיבורים המשפטיים. חיבור אחד שכן נזכיר הוא חיבור השוואתי בין חוקי משה למשפט הרומי.


2. הקורפוס יוריס סיביליס (530) – הדין האזרחי – של אזרחי רומא. מי שיצר אותו הוא יוסטיניאנוס.

א. קודקס

לא היה במשך מאות שנים.

CODEX GREGORIANUS – זה קודקס של אדם פרטי. הוא לא נחשב. קוד' רשמית לחוק הרומי היתה רק בסוף האימפריה. זהו הקודקס תיאודוסיאנוס – 40 שנה לפני נפילת האימפריה הרומית במערב.


שני הקודקסים שהשפיעו הכי הרבה על תולדות האנושות – קוד יוס' וקוד נפוליאון - נערכו ע"י מנהיגים שלא היו אינטלקטואלים ולא משפטנים, אלא גנרלים. קוד יוס' איגדה ועדכנה גם את תיאודוסינוס אבל אחרי נפילת האימפריה.


ב. DIGESTA דין המשפטנים נקרא JURISTIC LAW – אלה הספרים האקדמיים של המשפטנים. הדיג'סטה מאגד קטעים ממאות חיבורים שנכתבו ע"י חכמי המשפט הרומי במשך מאות שנים. המטרה היא לנסות ולרכז את החיבורים האלה לחיבור אחד על מנת: לשמר את מיטב הספרות המשפטית הקלאסית; להעמיד לרשות האזרח מקור תקף של הדין. זה אמור לא להיות סותר לקודקס. העריכה הזאת היא מה שמנעה את הריבוי של הספרים – ובגלל זה הספר של גאיוס כ"כ נדיר.

יוסטיניאנוס הרשה למשפטנים לשכתב ולמחוק בצורה חופשית. הוא נעשה במטרה להשיג את האידיאל של הקוד' – חיבור שאין בו ניגודים ושהוא מעודכן. מן הסתם המטרה הזאת לא הושגה. החיבור כלל 50 ספרים. בכל פעם שהם הוציאו קטע מספר מקורי של משפטן הם היו צריכים לכתוב מראי מקום. חלק מהקטעים מגיע אפילו מאות שנים אחורה. בדיגסטה אין הפניות פנימיות כך שלאת מיד קל למצוא את מה שמחפשים.


ג INSTITUTIONESגם זה מקור משפטי, זה ספר לימוד של המלומדים של יוס'. גם הוא כולל קטעים שהוצאו מספרי לימוד שונים. בספר רואים את החלוקה ל-3 תחומים כמו שראינו בגאיוס.


ד. NOVELLAE - כעבור כמה שנים יוס' עדכן שוב את הקודקס.


החיבור של יוס' נכשל כי הוא עיוות את הספרות המשפטית הקלאסית. מצד שני ברור שהיו בו הרבה ניגודים. זה היה ממש לפני שקרסה האימפריה והצליחו להעביר את מקור המשפט התקף הטוב ביותר האפשרי. מה??? למי אכפת בכלל מהקוד הזה??? היום כאמור רוב העולם, חוץ מאנגליה וארה"ב, ואוסטרליה, ו... בנויה על הקוד.



הדין המהותי

דיני אישים - PERSONE

אנחנו מדברים היום על "אישיות משפטית" – כל גוף בעל כשרות משפטית, שיכולות להיות לו חובות וזכויות. ברומא, פרסונה זה אדם. זה לא אומר שהרומאים לא הכירו את אישיות משפטית אחרת. למשל, MONICIPIUM – גוף משפטי שהוא העיר. היום גם שליטים שהורישו את הממלכה שלהם "לעם הרומי" וזה היה קביל. כלומר, הכירו את זה אבל לא השתמשו בזה. עבד, למשל, הוא חפץ. אבל דיני עבדים נכנסים תחת הפרסונה. הסיבה היא שהעבד של היום הוא האזרח המשוחרר של מחר. הדרך שבה מתגבש סטטוס מסויים נמצא תחת הנושא של הסטטוס.

הכשרות המשפטית מוסדרת באמצעות 3 עקרונות:

  1. נמצאית בין הלידה למוות, כלומר מניחה את קיומו של האדם.

  2. מוענקת למי שהינו בן חורין, אזרח, אב משפחה ואיננו כפוף למגבלות כלשהן.

  3. כל אדם זוכה למעמד האישי של הוריו – למעמד האישי של האב אם הוא נולד מנישואין כדין ושל האם – אם לא. לכן לאדונים שווה לשכב עם השפחות, זה עושה להם עוד עבדים.


ההגדרה של חירות בדיגסטה- הזכות הטבעים לעשות מה שרוצים אלאל אם כן זה נאסר בכפייה או ע"י החוק. יש גם הבדל בין האלה שנולדו בני חורין לאלה שהפכו לבן חורין. מי ששוחרר קיבל את השם של האדון ואזרחות רומית עם מגבלות.

ההגדרה של אזרח – אין תחולה טריטוריאלית אלא אישית. הרומאים העניקו בהדרגה זכויות אזרחיות לחלק מהעמים שהם כבשו, במיוחד לאלה שהיו קרובים אליהם מבחיהנ תרבותית. נעשה שימוש במשפט הפרטי ע"מ למנוע אפשרות שהעמים שנכבשו יתאגדו נגדך סביב דרישות משותפות. אלה בעיקר זכות החיתון (להתחתן עם אזרחית רומית) וזכות המסחר. היו דרכים מסויימות להעברת בעלות שסגורות בפני מי שאינו אזרח רומי, אבל מי שקיבל את זכות המסחר כן היה יכול. כלומר בעיקר הוא לא יוכל להצביע. אדם או נולד אזרח או זוכה לקבל אזרחות – למשל עבד משוחרר מקבל אוטומטית אזרחות. דרך נוספת לקבל אזרחות היתה לשרת בצבא הרומי הקיסרי. מי שהתגייס ליחידות העזר קיבל אזרחות רק בתום השירות ומי שבליגיון קיבל לפני תחילת השירות כדי לשמר את הפיקציה שבליגיון משרתים רק אזרחים רומים. אמהות של 3 ילדים לפחות זכו לאזרחות אם הן היו באזרחות לטינית.

ההגדרה של אב משפחה – אב המשפחה הוא היחיד שעמר משפטית בזכות עצמו. כל היתר כפופים למרותו – מרות האב. גם אדם ללא משפחה מוגדר כאב מ/פחה כל עוד הוא לא כפוף למרותו של אדם אחר. בן הכפוף למרות האב ממשיך להיות כזה גם כשהוא מגיע לגיל הבגירות – היא מגיעה לקיצה במות האב או בפעולה משפטית שמפרקת את המרות. גם הבנים וגם הנכדים כפופים. הקשר המשפחתי עובר רק דרך הצד של האבא. במקום הזה הפרטור התערב.

האשה יכולה להנשא בשני סוגים של נישואין – נישואי מרות – מעבר ממרות האב למרות הבעל. זה גם שם אותה במעמד של נכדה כלפי האבא של בעלה. זה אומר שהיא מפסידה את זכויות הירושה של פי דין במשפחת המקור אבל כאיזון היא רוכשת זכויות ירושה ע"פ דין במשפחת בעלה. לה אין מה להגיד בעניין. אחת הדרכים לעשות נישואין כאלה היא במכירה. אם בעלה מת ויש לה 2 ילדים היא תקבל שליש מהירושה וכך כל אחד מהילדים. בנישואין חופשיים – היא נשארת כפופה למרות אביה ולא נכנסת למרות בעלה, לכן זכויות הירושה שלה על פי דין הן של האב ולא של הבעל.