רובינשטיין נ' שר הבטחון
שאלת קביעת הסדרים ראשוניים בחקיקה.
כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון "טכנית" יותר קובע הכלל הבסיסי, כי "הסדרים ראשוניים" הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך "הסדרים משניים". הטעמים לכך:
1. הפרדת רשויות - ע"פ חו"י הכנסת יש לכנסת את סמכות החקיקה. בגלל שמדינת הרווחה דורשת הרבה חוקים, צריך לתת חלק לרשות המבצעת.
2. עקרון שלטון החוק
3. הדמוקרטיה עצמה - א. רעיון שלטון העם - הכרעות עקרוניות צריכות להתקבל ע"י העם, כלומר הכנסת. ב. שלטון הערכים 1+2+זכויות האדם. מטרתם של ערכים 1+2 הוא לשמור על זכויות האדם. חו"י החדשים מדגישים את הצורך בחוק ע"מ לפגוע בזכויות אלו.
החוק הוא זה שאמור לקבוע אמות-מידה לפתרונן של הכרעות גורליות, עקרוניות ומהותיות לחיי הפרט. הסדר ראשוני קיים מקום שמתוך החוק עצמו ניתן להסיק את המיתחם שבגדריו פועלת הרשות המבצעת, ואת הכיוון, העיקרים או התכלית שאמורים להנחות אותה. ככל שהפגיעה בחירותו של הפרט גדולה יותר, כן אין להסתפק ברמת הפשטה גבוהה מדי, ונדרש הסדר בחקיקה הראשית הקובע, ולו רק באופן כללי, את מהות הפגיעה או את היקף הפגיעה בחירות. , מהות ההסדר, השלכותיו החברתיות, מידת פגיעתו בחירות הפרט – כל אלה משפיעים על היקפו של ההסדר הראשוני ועל מידת הפירוט הנדרשת ממנו. זאת ועוד: צורכי המציאות מחייבים פשרה בין העקרונות לבין חיי היום-יום. במשטר דמוקרטי מודרני קשה לקיים את תורת ההסדרים הראשוניים במלוא היקפה. לא פעם מתפשרים בשל דרישות היעילות המינהלית, וזאת כדי להבטיח את טובת הציבור. בקביעתן של אמות-המידה העקרוניות וקווי המדיניות הכללית, יש להכיר במרחב התמרון של המחוקק. בשיטות המשפט שבהן מוכר הכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים, עיקר פעולתו הינו ככלל פרשנות, המביא לצמצום היקפה של הסמכות שהוענקה לרשות המבצעת. יש בחוקי היסוד על דבר זכויות האדם כדי לחזק את הכלל הבסיסי. חיזוק זה מתבטא בכך כי החזקה הפרשנית, שלפיה ההנחה הינה שתכליתו של החוק לא הייתה להעניק לרשות המבצעת סמכות לקבוע הסדרים ראשוניים מקבלת עוצמה נוספת.
גישתנו זו אין משמעותה שהרשות המבצעת אינה רשאית לקבוע מדיניות כללית להפעלת סמכותה. בדרך-כלל קביעתה של מדיניות כללית על-ידי הרשות המבצעת מותרת היא וראויה. גישתנו הינה, כי יש עניינים, מיוחדים במינם, שבהם לא קנתה הרשות המבצעת סמכות לקבל הכרעות עקרוניות בשאלות יסוד המפלגות את החברה הישראלית. יש עניינים כאלה, שבהם ההכרעות צריכות להתקבל בכנסת, תוך שהרשות המבצעת צריכה להסתפק במדיניות לביצוען. מבחינה מעשית, פירוש הדבר, בדרך-כלל, שבית-המשפט נותן פירוש צר לסמכות שהחוק מעניק לרשות המבצעת.
עקרונית, שר הביטחון רשאי לדחות גיוסם של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם". עם זאת, שיקול-דעתו צריך להיות מופעל תוך התחשבות בכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים. זהו כלל פרשני, המשפיע על השיקולים שאותם צריך שר הביטחון להביא בחשבון. בעניין זה מתבקשת המסקנה הפרשנית, כי היקף שיקול-דעתו של שר הביטחון הוא במסגרת הכלל הבסיסי. בכוחו ליתן דחיית שירות לתלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם", אך דחייה זו צריכה להתקבל במסגרת הכרעה לאומית.
הועד נגד עינויים
חקירה פוגעת זכויות של נחקר. במדינת חוק אין סמכות לבצע חקירה כזו בלא הסמכה בחקיקה ראשית, או בחקיקת משנה מכוח הסמכה מפורשת לכך בחקיקה ראשית. הוראה מיוחדת, העוסקת בחקירה על-ידי אנשי השב"כ בתור שכאלה, אינה בנמצא. שירות הביטחון מהווה חלק מהרשות המבצעת. שיוך זה, כשלעצמו, אינו מעניק לו סמכויות חקירה. אין להסיק מהוראה זו סמכות לחקירה במובן שבו אנו עוסקים בעתירות אלה. סמכות החקירה פוגעת בחירותו של הפרט. סמכותה ה"שיורית" של הממשלה אינה מקור לסמכות הפוגעת בחירותו של הפרט. הסמכות ה"שיורית" של הממשלה מעניקה לה כוח לפעול במקום שקיים "חלל מינהלי" "חלל מינהלי" כזה אינו קיים בעניין שלפנינו, שכן הוא "מולא" בעיקרון הכללי בדבר חירות הפרט.
ראינו, כי לחוקרי השב"כ הוענקה סמכות חקירה (ראו פיסקה 20 לעיל). מהו היקפה של סמכות זו, והאם היא משתרעת גם על שימוש באמצעים פיזיים במהלך החקירה ולשם קידומה?
סמכות החקירה, ככל סמכות מינהלית, מעוצבת על-ידי התכלית הספציפית המונחת ביסודה ועל-ידי עקרונות היסוד של השיטה. בגיבוש כללי החקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו.
חקירה סבירה היא חקירה ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי כלפי הנחקר, וללא יחס משפיל כלפיו. איסורים אלה הם "מוחלטים". אין להם "חריגים", ואין בהם איזונים.
ועדת המעקב העליונה של ערביי ישראל
שאלת ההפרדה בין הסדר ראשוני למשני. זאת שאלה קשה. קריטריונים להכרעה:
תכלית הפעולה
עלות הפעולה
מידת מעורבות המחוקק בפעולה - האם יש הליכי חקיקה, האם הפעולה דורשת אישור של הכנסת
נסיבות העניין - האם הפעולה כבר בוצעה
הצורך בדחיפות הפעולה
מידת הסתמכות הציבור על הממשלה
אין זו רשימה סגורה
יש פגם מולד בהענקת כספים מכוח סמכויותיה השיוריות של הממשלה ובאין הוראת חוק
הקצבות הכספים כופף עצמו לעקרונות המשפט המינהלי, בהם החובה לנהוג בתום-לב, בהגינות וביושר, באורח ראוי וצודק, על-פי שיקולים שלענין, בשוויון ובאיסור הפליה. אנו דנים אמנם בשאלת הסמכות אך לא ניתן להפרידה משאלת שק"ד.
כהנחת מוצא נוכל לומר, כי חלוקת כספים בידי הממשלה - מכוח חוק התקציב, כמובן - מבלי שהכנסת נתנה דעתה לאותה חלוקה באורח מפורש ומפורט, פירושה אינו אלא זה, שהממשלה - היא ולא הכנסת, קבעה הסדר ראשוני לחלוקה. וביודענו כי הממשלה נעדרת סמכות היא לקבוע הסדרים ראשוניים אלא אם הוסמכה לדבר בחוק, נדע כי חלוקת כספים כזו אין היא בסמכותה גם אם נועדה היא למטרה ראויה. אלא שלא כך יהיה בכל מקרה ומקרה, וכל מקרה יידרש לדיון משלו.
שאלת קביעת הסדרים ראשוניים בחקיקה.
כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון "טכנית" יותר קובע הכלל הבסיסי, כי "הסדרים ראשוניים" הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך "הסדרים משניים". הטעמים לכך:
1. הפרדת רשויות - ע"פ חו"י הכנסת יש לכנסת את סמכות החקיקה. בגלל שמדינת הרווחה דורשת הרבה חוקים, צריך לתת חלק לרשות המבצעת.
2. עקרון שלטון החוק
3. הדמוקרטיה עצמה - א. רעיון שלטון העם - הכרעות עקרוניות צריכות להתקבל ע"י העם, כלומר הכנסת. ב. שלטון הערכים 1+2+זכויות האדם. מטרתם של ערכים 1+2 הוא לשמור על זכויות האדם. חו"י החדשים מדגישים את הצורך בחוק ע"מ לפגוע בזכויות אלו.
החוק הוא זה שאמור לקבוע אמות-מידה לפתרונן של הכרעות גורליות, עקרוניות ומהותיות לחיי הפרט. הסדר ראשוני קיים מקום שמתוך החוק עצמו ניתן להסיק את המיתחם שבגדריו פועלת הרשות המבצעת, ואת הכיוון, העיקרים או התכלית שאמורים להנחות אותה. ככל שהפגיעה בחירותו של הפרט גדולה יותר, כן אין להסתפק ברמת הפשטה גבוהה מדי, ונדרש הסדר בחקיקה הראשית הקובע, ולו רק באופן כללי, את מהות הפגיעה או את היקף הפגיעה בחירות. , מהות ההסדר, השלכותיו החברתיות, מידת פגיעתו בחירות הפרט – כל אלה משפיעים על היקפו של ההסדר הראשוני ועל מידת הפירוט הנדרשת ממנו. זאת ועוד: צורכי המציאות מחייבים פשרה בין העקרונות לבין חיי היום-יום. במשטר דמוקרטי מודרני קשה לקיים את תורת ההסדרים הראשוניים במלוא היקפה. לא פעם מתפשרים בשל דרישות היעילות המינהלית, וזאת כדי להבטיח את טובת הציבור. בקביעתן של אמות-המידה העקרוניות וקווי המדיניות הכללית, יש להכיר במרחב התמרון של המחוקק. בשיטות המשפט שבהן מוכר הכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים, עיקר פעולתו הינו ככלל פרשנות, המביא לצמצום היקפה של הסמכות שהוענקה לרשות המבצעת. יש בחוקי היסוד על דבר זכויות האדם כדי לחזק את הכלל הבסיסי. חיזוק זה מתבטא בכך כי החזקה הפרשנית, שלפיה ההנחה הינה שתכליתו של החוק לא הייתה להעניק לרשות המבצעת סמכות לקבוע הסדרים ראשוניים מקבלת עוצמה נוספת.
גישתנו זו אין משמעותה שהרשות המבצעת אינה רשאית לקבוע מדיניות כללית להפעלת סמכותה. בדרך-כלל קביעתה של מדיניות כללית על-ידי הרשות המבצעת מותרת היא וראויה. גישתנו הינה, כי יש עניינים, מיוחדים במינם, שבהם לא קנתה הרשות המבצעת סמכות לקבל הכרעות עקרוניות בשאלות יסוד המפלגות את החברה הישראלית. יש עניינים כאלה, שבהם ההכרעות צריכות להתקבל בכנסת, תוך שהרשות המבצעת צריכה להסתפק במדיניות לביצוען. מבחינה מעשית, פירוש הדבר, בדרך-כלל, שבית-המשפט נותן פירוש צר לסמכות שהחוק מעניק לרשות המבצעת.
עקרונית, שר הביטחון רשאי לדחות גיוסם של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם". עם זאת, שיקול-דעתו צריך להיות מופעל תוך התחשבות בכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים. זהו כלל פרשני, המשפיע על השיקולים שאותם צריך שר הביטחון להביא בחשבון. בעניין זה מתבקשת המסקנה הפרשנית, כי היקף שיקול-דעתו של שר הביטחון הוא במסגרת הכלל הבסיסי. בכוחו ליתן דחיית שירות לתלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם", אך דחייה זו צריכה להתקבל במסגרת הכרעה לאומית.
הועד נגד עינויים
חקירה פוגעת זכויות של נחקר. במדינת חוק אין סמכות לבצע חקירה כזו בלא הסמכה בחקיקה ראשית, או בחקיקת משנה מכוח הסמכה מפורשת לכך בחקיקה ראשית. הוראה מיוחדת, העוסקת בחקירה על-ידי אנשי השב"כ בתור שכאלה, אינה בנמצא. שירות הביטחון מהווה חלק מהרשות המבצעת. שיוך זה, כשלעצמו, אינו מעניק לו סמכויות חקירה. אין להסיק מהוראה זו סמכות לחקירה במובן שבו אנו עוסקים בעתירות אלה. סמכות החקירה פוגעת בחירותו של הפרט. סמכותה ה"שיורית" של הממשלה אינה מקור לסמכות הפוגעת בחירותו של הפרט. הסמכות ה"שיורית" של הממשלה מעניקה לה כוח לפעול במקום שקיים "חלל מינהלי" "חלל מינהלי" כזה אינו קיים בעניין שלפנינו, שכן הוא "מולא" בעיקרון הכללי בדבר חירות הפרט.
ראינו, כי לחוקרי השב"כ הוענקה סמכות חקירה (ראו פיסקה 20 לעיל). מהו היקפה של סמכות זו, והאם היא משתרעת גם על שימוש באמצעים פיזיים במהלך החקירה ולשם קידומה?
סמכות החקירה, ככל סמכות מינהלית, מעוצבת על-ידי התכלית הספציפית המונחת ביסודה ועל-ידי עקרונות היסוד של השיטה. בגיבוש כללי החקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו.
חקירה סבירה היא חקירה ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי כלפי הנחקר, וללא יחס משפיל כלפיו. איסורים אלה הם "מוחלטים". אין להם "חריגים", ואין בהם איזונים.
ועדת המעקב העליונה של ערביי ישראל
שאלת ההפרדה בין הסדר ראשוני למשני. זאת שאלה קשה. קריטריונים להכרעה:
תכלית הפעולה
עלות הפעולה
מידת מעורבות המחוקק בפעולה - האם יש הליכי חקיקה, האם הפעולה דורשת אישור של הכנסת
נסיבות העניין - האם הפעולה כבר בוצעה
הצורך בדחיפות הפעולה
מידת הסתמכות הציבור על הממשלה
אין זו רשימה סגורה
יש פגם מולד בהענקת כספים מכוח סמכויותיה השיוריות של הממשלה ובאין הוראת חוק
הקצבות הכספים כופף עצמו לעקרונות המשפט המינהלי, בהם החובה לנהוג בתום-לב, בהגינות וביושר, באורח ראוי וצודק, על-פי שיקולים שלענין, בשוויון ובאיסור הפליה. אנו דנים אמנם בשאלת הסמכות אך לא ניתן להפרידה משאלת שק"ד.
כהנחת מוצא נוכל לומר, כי חלוקת כספים בידי הממשלה - מכוח חוק התקציב, כמובן - מבלי שהכנסת נתנה דעתה לאותה חלוקה באורח מפורש ומפורט, פירושה אינו אלא זה, שהממשלה - היא ולא הכנסת, קבעה הסדר ראשוני לחלוקה. וביודענו כי הממשלה נעדרת סמכות היא לקבוע הסדרים ראשוניים אלא אם הוסמכה לדבר בחוק, נדע כי חלוקת כספים כזו אין היא בסמכותה גם אם נועדה היא למטרה ראויה. אלא שלא כך יהיה בכל מקרה ומקרה, וכל מקרה יידרש לדיון משלו.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה