למרות שיש הצדקות משמעותיות למעורבות המנהלית, יש לנו הרבה ביקורת עליה.
1. כאשר בוחנים בפועל את המעורבות של המדינה רואים שהיא פטרנליסטית, נועדה לקדם ערכים מסויימים שהם אולי שנויים במחלוקת ולא לשרת את המטרות ה"אובייקטיביות" שהצגנו. למשל, חוקים נגד עישון. המדינה פשוט מתערבת לנו בחיים מעבר לנחוץ על מנת לקדם את הטוב הכללי. התשובה: רבים מההסדרים האלה למעשה מגנים על אינטרסים ציבוריים מובהקים. למשל, החוק שמחייב ללבוש קסדה חוסך כסף על טיפול רפואי. לכן, אפשר להגיד שאין "המון" הסדרים פטרנליסטיים אלא רק "כמה". דגש לגבי נקודה זו – אמנם הדוגמה היא חוק אבל רבות מהנורמות הן חקיקת משנה ולכן מנהליות. אבל אפילו ביחס לדוגמאות שהן חוק, מדובר בחקיקה שמניחה מערכת מנהלית מסועפת.
2. קבוצות אינטרסים: כאשר המדינה המנהלית מתערבת בהסדר רגולטיבי, בהרבה מאד מקרים היא לא משרתת את טובת הציבור אלא שיש קבוצת אינטרסים חזקה שמשתלם לה שהמדינה תתערב. למשל, קביע תקן ישראלי כהתגוננות מפני ייבוא מתחרה. דוגמאות:
פס”ד תה ויסוצקי – התקן הישראלי דרש לסגור את השקיות עם דבק ולא עם סיכה כדי למנוע את התחרות של ליפטון. ויסוצקי הם אלה שהגישו בג”צ נגד ביטול התקן).
היתה תקנה שאסור שניהול מרפאת שיניים יהיה תאגיד שנמצא בשליטת טכנאי שיניים. זה פעל לטובת רופאי השיניים. ההסתדרות הרפואית תמכה בכלל הזה.
פס"ד הפניקס נ' מוריאנו – פוליסת ביטוח עם תנאים מפוקחים. זאת בעצם תביעה אזרחית לגבי פרשנות התנאים של הפוליסה, שהוכתבו בתקנות ע”י השר. במסגרת הליך קביעת התקנות שמכתיבות את התנאים לפוליסה, השר צריך להיוועץ בחברות הביטוח (ככה זה בחוק). התוצאה היא שהפוליסה מוטה לעבר החברות, למרות שהרעיון במקור הוא הגנה על צרכני הביטוח. כאשר ביהמ"ש פרש את הפוליסה הוא עשה זאת באמצעות כלל הפרשנות נגד המנסח, למרות שמבחינה פורמלית השר הוא המנסח. זאת דוגמה לבעייה מבנית.
התשובה: אי אפשר לשלול את הביקורת לחלוטין, יש ניצול לרעה של סמכויות מנהליות. אבל, אפשר להגיד שחלק מהאתגר של המשפט המנהלי הוא לפקח כללים שיהדקו את הביקורת על פעילות קבוצות אינטרסים. למשל, חוק חופש המידע מקשה על פעילות אינטרסנטית. בשנים האחרונות הפסיקה של העליון יותר ליברלית לגבי חופש המידע – היא נותנת יותר מידע לציבור. יש פתרונות לכך שקבוצות אינטרסים משפיעים על הרשות, אבל צריך לבחור להשתמש בהם. למשל, להתיעץ עם יותר גורמים לפני התקנת תקנות.
3. העקרון הדמוקרטי – המדינה המנהלית מבוססת על מנגנון שהוא מעצם הגדרתו בירוקרטי, היררכי ולא דמוקרטי. בניגוד לאידיאל הדמוקרטי, של לחיות במדינה שבה הנורמות נקבעות ע"י נבחרי ציבור, אנחנו חיים על פי נורמות שנקבעות במערכת המנהלית. אין לנו יכולת להשפיע עליהן (וזה לא משנה אם הם כללים טובים). התשובה: הביקורת נכונה אבל אפשר לצמצם את היקפה של הבעיה. למשל, אפשר לפתח עקרון משפטי, שהמשפט הישראלי בכיוון של לפתח אותו, שאומר שגם אם הכנסת לא יכולה לחוקק "הכל" אבל היא מחוייבת לחוקק לפחות את העקרונות. למשל, חוק מנהל מקרקעי ישראל לא קובע את העקרונות הפעולה של המנהל – זאת בעייה. זהו כלל ההסדרים הראשונים.
- רובינשטיין – פס"ד הראשון שבו ביהמ"ש התערב בנושא – קבע שבנושא בעל אופי עקרוני, התווית חובות שירות הבטחון, צריך שהכנסת תחליט. החלטת שר הבטחון לגבי מתן הפטור אינה תקפה. בכ"ז ביהמ"ש עדיין מרסן את עצמו בכל הנוגע להחלת כלל ההסדרים הראשוניים. גם אחרי רובינשטיין ההחלה לא אחידה.
- פס"ד שיח חדש – פרשת הקרקעות החקלאיות. גם שם עלתה טענה שמכיוון שחוק מנהל מקרקעי ישראל לא כולל הסדרים ראשוניים, ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל אינן תקפות. ביהמ"ש אמר שזאת אכן בעייה אבל לא פסל את ההחלטה – בעצם כי יש המוווון החלטות של המנהל שאי אפשר לפסול את כולם.
- מנגד, פס"ד ועדת המעקב – הממשלה קיבלה החלטות לגבי תקציבי סיוע לועדת הרווחה שהיתה מפלה כלפי הציבור הערבי. אחת הטענות היתה שהממשלה לא יכולה לקבוע את סדרי העדיפיות בתחום תקציבי פיתוח ללא חקיקה עם הסדרים ראשוניים. אכן היתה שם אפלייה וגם ביהמ"ש קיבל את העתירה בגלל היעדר הסדרים ראשוניים.
דרכים נוספות להגברת המימד הדמוקרטי:
lביקורת פרלמנטרית על חקיקת משנה. בפועל, יש מקרים בהם תקנות זוכות לדיון סוער בכנסת ויש כאלה שלא
4. עוד איום על הדמוקרטיה - דמוקרטיה היא גם הפרדת רשויות. במדינה המנהלית יש איחוד של 3 הסמכויות. התשובה: הכנסת מנגנונים של הפרדת סמכויות. למשל, כאשר יש ועדת ערר תהיה לה עצמאות מנהלית בתוך המנגנון, לא ישבו בה אותם אנשים.
- פס"ד עמותת נפגעי מס רכוש – הם עתרו נגד היבטים שונים של ניגודי עניני בפעילות ועדות הערר לפי חוק מס רכוש. המנהל של ועדות הערר היתה עובדיםשל משרד האוצר, הם ישבו באותו בניין והיה קשר מקצועי בין האנשים בועדות הערר למקביליהם באוצר. העתירה אמנם נדחתה אבל הכירו בכך שהטענות נכונות והנחו את משרד באוצר להפריד. שוב, זה לא פותר את הבעיה לגמרי אבל מעלה את רמת הדמוקרטיה.
כלי נוסף לקידום הפרדת הסמכויות הוא שגופי מנהל לא יקחו לעצמם יותר מידי סמכויות שפיטה – מעבר למה שהועענק להם בפירוש בחוק.
- הלכת פונקט-שלזינגר – כאשר אנשים מגיעים למשרד הפנים ורוצים להרשם כנשואים ויש להם תעודה, משרד הפנים חייב לרשום אותם כנשואים. זה איפשר רפורמה משמעותית בדיני המשפחה בישראל. במילים אחרות, לפקיד אין סמכות לשפוט לגבי תקפות התעודה.
מבחינה עקרונית יש פה דילמה – האם אנחנו רוצים פקידים "ראש גדול" או "ראש קטן"? האם עדיף כללים אם שק"ד? התשובה היא תלויית הקשר.
עוד פתרון - שיתוף הציבור בהליך המנהלי – יכול לחזק את המימד הדמוקרטי. יש גם טענה שאומרת שחיזו השלטון המקומי יתרום לקידום הדמוקרטיה, כי יש גם חלוקת סמכויות בין השלטון המקומי למרכזי. המקומי הוא יותר דמורקטי מאשר שרי הממשלה שאינם נחרים במישרין לתפקידם. בישראל, עמדת המוצא היא של שלטון מקומי חלש, כי כל דבר הן צריכות אישור של משרד הפנים.
ברור שכל אחת מהצעות הפתרון היא גם סוג של בעיה – חיזוק השלטון המקומי יכול להכביר את השחיתות, קידום האינטרסים המקומיים על חשבון הכלליים.
5. הגבלת החירויות – ככל שהמדינה יותר חזקה כך המגבלות על החופש האישי. כל דבר דורש רישיון. אנחנו תלויים בפקידים, שיכולים להיות גם עצלנים ונבזיים. התשובה: המטרה של המשפט המנהלי היא לייצר מערכת כללים שתגביל הפעלה של סמכויות שלטוניות כדי למנוע שימוש לרעה בכח. נכון שהמדינה לוקחת מאיתנו חירויות אבל היא גם מעניקה זכויות (הזכרנו את זה בשיעור הקודם). היא יותר פוגעת בזכויות מהדור הראשון אבל מספקת זכויות מהדור השני.
6. זה פשוט לא עובד – יש כשלים קשים לשוק הציבורי – המערכות הציבוריות אינן יעילות. זה רעיון יפה אבל הביצוע רע, וזה לא במקרה. במערכת ללא תמריצים ועם אינטרסים עצמיים של הבירוקרטיה לשימור עצמי. התשובה: אכן צריך רפורמות במנהל הציבורי. המשפט צריך לשמש פלטפורמה לפיתוח מסגרות יעילות של המשפט הציבורי. למשל, להדגיש את הצורך ביעילות כלכלית של תקנות.
עד כאן הביקורות ה"מסורתיות". ועכשיו לאתגרים של 20 השנים האחרונות:
1. גלובליזציה – מקשה על המדינה ועל הרשויות לתפקד כרגולטורים. נוצר מצב שבו אם המפעל לא אוהב את התקנות הוא יעבור למדינה אחרת. אמנות סחר מקשות על הטלת מגבלות על ייבוא, ואם יטילו מגבלות יהיו לזה השלכות על הייצוא. תקנות בינ"ל מחייבות התקנת תקנות מסויימות. לרשויות יש הרבה פחות כח. בנוסף, המשפט המנהלי המסורתי תפס לגבי אזרחים ישראלים. הגלובליזציה מביאה לכך שהרשויות מפעילות סמכויות על אנשים זרים, וזה משנה את דפוסי העבודה (שפה, ידע קודם) ועל מערכת היחסים בין הרשויות לנמענים שלהן,
2. הפרטה – במקום להגדיר את המדינה כתמערבת בכל תחומי החיים, ההפרטה מתיחסת להפחתת המקום של המדינה, היא פשוט מספקת פחות שירותים. אפשר היה לטעון שהמגמה היא נסיגת המדינה ולכן יורדת גם חשיבות המשפט המנהלי. אבל! טעות! מה שמשתנה הוא לא רמת המעורבות אלא דפוסי המעורבות – המדינה לא מספקת את השירות אבל מפקחת עליו. השאלות בהקשר זה:
- האם אפשר להפריט כל דבר? האם אפשר לעשות זאת ללא חקיקה?
- מהו ההליך ההפרטה הראוי? מכרז? שיתוף הציבור?
- איך צריך להיות הפיקוח על הפעילות המופרטת? כיצד מגדירים גופים דו-מהותיים?
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה