ראינו שכאשר לא מדובר בזכויות אדם, לא מדקדקים עם הרשות לגבי מהות ההסכמה שלה.
הפן המהותי של עקרון חוקיות המנהל
כאשר יש פגיעה בזכויות אדם/אזרח, ההסכמה שעליה הרשות מבססת את פעולתה צריכה להיות ברורה וחד משמעית, והיום אפילו אומרים "מפורשת". מדובר כמובן על חוק. זאת לא המצאה של חוקי היסוד, היתה פסיקה כזאת גם קודם:
פס"ד קטלן – חוקן לאסירים תחת מטריית ההסמכה לחפש סמים, כלומר הסכמה כללית כזאת. כיוון שמדובר ב"חיפוש" שאינו פשוט, ויש פגיעה בזכויות אדם, אז ההסמכה לא מספיקה. כיום הנושא מוסדר בחוק.
פס"ד פרח נ' שר המשפטים – אחת העתירות נגד מאסר חייבים. הרעיון הוא שאם הוא חייב כסף ויאסרו אותו אז אולי הוא ימצא את הכסף. בראשית שנות ה-90, חוק ההוצאה לפועל קבע שאם יתברר לראש ההוצל"פ כי החייב לא שילם, וכי אין דרך אחרת לאלץ אותו לבצע את פסה"ד, הוא רשאי לתת צו מאסר לתקופה של עד 21 יום. מכח הסעיף הזה הותקנה תקנה שקבעה "כאילו" את אותו דבר: הוא רשאי לתת צו מאסר, אם עד ליום מתן הצו לא הראה החייב כי קיימת דרך אחרת לביצוע פסה"ד. הבעיה – העבירו את נטל ההוכחה לחייב, ועוד ההוצל"פ לא צריך באמת לברר. ביהמ"ש קבע שההסכמה לביצוע פעולה פוגענית חייבת להתבסס על הסכמה מפורשת, וכאן אין.
פס"ד האגודה לזכויות האזרח (יכונה "הפגישה עם עו"ד”) – זה אחרי חוקי היסוד. היתה תקנה חדשה בתקנות בתי הסוהר, שאפשרה למנוע פגישה של אסירים עם עו”ד אם התעורר חשד ממשי שהפגישה תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או את בטחון הציבור. ההסכמה של התקנה – יש לשר לבטחון פנים סמכות "להתקין תקנות בכל עניין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פק' בתי הסוהר". ביהמ"ש קבע שכיוון שמדובר בזכות כה חזקה, ההסמכה הכללית אינה מספיקה. בכל זאת היתה פה מחלוקת – כמה מפורש זה מפורש?
מחלוקות נוספות:
פס"ד אבו מדיג'ם נ' ממ"י (ריסוס שדות הבדואים בנגב) – ריסוס יבולים בנגב של בדואים ברעל, שהמדינה טוענת שהבדואים אינם הבעלים של הקרקע, במטרה לפנות אותם מהשטח. האם למדינה יש סמכות? כל השופטים קיבלו את העתירה אבל היו חילוקי דיעות לגבי הסמכות. המדינה טענה שההסמכה שלה נובעת מעקרון בהסגת גבול שאומר שבתנאים מסויימים מותר למחזיק בנכס לסלק אנשים מהמקרקעין בלי לפנות לבימ"ש. כלומר זה בא מדיני הקניין. האם ההסכמה לסלק פולשים כוללת את הסמכות לרסס אותם? הש' ג'ובראן בדעת יחיד אמר שאין סמכות לרסס. אין חוק שמתיר למדינה לרסס יבולים בנסיבות האלה.הש' נאור וארבל קיבלו את העתירה על בסיס הנמקה מהותית – הסמכות לסלק פולשים יכולה לכלול את המסכות לרסס אבל לא מתקיימים התנאים האחרים של פסקת ההגבלה – זה לא מידתי.
פס"ד המפקד הלאומי נ' היועמ”ש – עוסק בסירוב של רשות השידור והרשות השנייה לשדר תשדירים פוליטיים בתשלום. לפי התקנות של רשות השידור והרשות השנייה, אסור למכור זמן מסך לשידורים פוליטיים. יש פה הגבלה חמורה על חופש הביטוי. מצד שני, זה עוזר למנוע השתלטות של כסף על השלטון – כלומר יש פה דיון ערכי מעניין. אבל לפני השאלות המעניינות, האם יש סמכות? החקיקה כוללת הסמכות, השאלה אם הן מפורשות. למשל, חוק רשות השידור מסמיך את הועד המנהל לקבוע כללים בדבר איסורים ומגבלות על תשדירי פרסומת והודעות. שופטי הרוב בהנהגת נאור (שהיא די מרוככת לגבי דרישת ההסכמה) סבורים שזאת הסמכה מפורשת לאסור תשדירים פוליטיים. בייניש בדעת מיעוט טוענת שזה לא מפורש – מהותה של הזכות הנפגעת, חשיבותה החברתית היחסית, עוצמת הפגיעה בה וההקשר שבו בוצעה הפגיעה – צריכים להשליך על דרישת ההסכמה המפורשת. הדרישה להסמכה מפורשת אינה נושאת משמעות קבועה והכרחית אחת. במקרה זה, מדובר בהגבלת חופש ביטוי פוליטי, שהוא ממש חשוב, ויש פה הגבלה חזקה מאד, אז בלי להכנס לויכוח הערכי הסמכה מפורשת כאן תהיה "מותר למנוע תשדירים פוליטיים". הש' חיות מצטרפת אליה במישור העקרוני אבל סבורה שהסעיפים בחוק הרשות השנייה הם כן מפורשים, אבל זה פחות חשוב כרגע.
כלומר, ראינו שיש ספקטרום של "מפורשות", אבל מצד שני לא צריך להכניס לשלב הזה את כל פסקת ההגבלה.
היקף התחולה של עקרון חוקיות המנהל – הוא העקרון עם התחולה הרחבה ביותר. הוא חל על כלל הרשויות ועל כלל הפעולות שלהן, כולל בתחום המשפט הפרטי (למשל הרשות לא יכולה להתקשר בחוזה בנושא שאין לה סמכות לעסוק בו).
האם יש לו חריגים?
מבחינה עקרונית לא יכולים להיות לו חריגים, אבל בכ"ז יש מצבים בהם יש חריגים סמויים לעקרון (לא מבחינת הדוקטרינה הפורמלית).
1. בעבר הוכר חריג בפס"ד ירדור - ע"פ ניסוח החקיקה בעניני בחירות באותה העת, לא היתה לועדת הבחירות המרכזית סמכות לפשול רשימות מטעמים הנוגעים לתוכן המצע. בכ"ז ביהמ"ש אישר את זה. רק חיים כהן בדעת מיעוט התבסס על העקרון. כיום כמובן יש הסמכה מפורשת אבל זה לא מוחק את התקדים. זה חריג מפורש, השופטים מודעים לכך שהם מתעלמים מהעקרון.
2. המקרים האחרים הם סמויים:
פס"ד אלון נ' השירות למען הילד – זוג חסוך ילדים נוסע לאמץ תאומות בחו"ל. בארץ מתברר שלשתיהן יש מומים מאד קשים. הם מיד רוצים להחזיר אותן ולהצטרף לתור לאימוץ בישראל. השירות לאימוץ דוחה אותם בטענה שהם לא ראויים להיות הורים מאמצים. האם לשירות יש סמכות לפסול כליל אנשים ממועמדות לאימוץ ובאילו תנאים ומי מוסמך? יש פה הגבלה של הזכות להורות. מסתבר שחוק אימוץ ילדים לא כולל הסדרים לגבי מיון המועמדים. בכל זאת העתירה נדחתה. שמגר קבע ש"לא יעלה על הדעת שכל אדם יוכל לקבל ילד לאימוץ". כל עוד לא נקבע אחרת
השירות רשאי לנהל רשימת מועמדים ותפקידם הציבורי מחייב שיפעילו שק"ד. כמובן זה לא פס"ד שמוצג כדוחק את עקרון חוקיות המנהל. להגנת ביהמ"ש אפשר להגיד שיש כאן את הזכויות של הילדים, שביהמ"ש צריך לדאוג להן.
בפני ביהמ"ש יש שתי אפשרויות כשהוא נתקל בלקונה:
להגיד לא יעלה על הדעת ולהעלם מעקרון חוקיות המנהל
לתת לכנסת ארכה לחוקק חוק נורמלי לפני מתן פסה"ד
פס"ד פלונית – עתירה נגד משרד הבריאות שמסייג את הזכאות ע"פ חוק למימון השתלות בחו"ל כאשר מבקשים לבצע את ההשתלה במדינות שיש בהן חשש לסחר באיברים. מבחינה משפטית, לפי חוק ביטח בריאות ממלכתי, יש זכות לקבל מימון להשתלה בחו"ל. הסייג הוסף בחוזר מנכ"ל. הטענה היתה שאין סמכות לסייג. בכ"ז ביהמ"ש דחה את העתירה "מטעמים של תקנת הציבור".
הסמכות השיורית
ח"י הממשלה ס' 32 קובע שהממשלה מוסכמת מעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. זה בעצם אומר שכל מה שלא נכתב בחוק אחר – הממשלה מוסמכת לעשות. אם קוראים את עקרון הסמכות השיורית בצורה רחבה זה יכול לעקר מתוכן את חוקיות המנהל. לכן צריך לתת משמעות צרה לסמכות השיורית. בעבר, הסמכות השיורית שימשה בסיס להרבה דברים שלא הוסדרו בחקיקה, וזה הוריד את התמריץ של הכנסת לחוקק. זה לא שלא היו מגבלות – ראשית, היא יכולה לחול רק על תחומים שלא הוסדרו בחקיקה; שנית, אסור לפגוע בזכויות (בגלל שאין לכך הסמכה מפורשת). עדיין יש תחום די רחב לסמכות.
בשנים האחרונות גברה ההכרה בכך שהסמכות השיורית יכולה לכרסם בחוקיות המנהל, והתחילה מגמה יותר קפדנית בהפעלת הסמכות השיורית.
פס"ד ועדת המעקב העליונה נ' ראה"מ – העתירה היא של הציבור הערבי נגד החלטת הממשלה שמסווגת את אזורי העדיפות הלאומית לצורך הענקת הטבות כספיות, בעיקר בתחום החינוך. לעתירה היו שני ראשים – אחד טענת אפלייה (משום מה יש רק יישובים יהודים) שהתקבל; השני – מכח מה הממשלה קובעת כאלה הטבות משמעותיות בלי חוק? הממשלה טענה שזה סמכות שיורית. חשין קבע פה אחד שהממשלה לא יכולה לעשות שימוש בסמכות הזאת לצורך קביעת הסדרים ראשוניים. ההנמקה לכך היא שהסמכות השיורית היא לממשלה בהיותה הסמכות המבצעת – אסור לה לעשות חקיקה. ביהמ"ש נתן למשרד החינוך שנה להיערכות אבל בתכל'ס משרד החינוך התעלם ממנו. הבעיה היא בכלל באוצר. זה שוב חזר לביהמ"ש.
לסיכום – באופן בסיסי חוקיות המנהל הוא עקרון גבר-גבר. זהו טיעון פורמלי טוב במקרים קשים ערכית. יחד עם זאת לפעמים יש חריגים. הקשר של העקרון לחו"י החדשים – הם מחזקים אותו בגלל דרישת ההסכמה המפורשת שמופיעה בהם. זה עקרון של המשפט החוקתי ולא רק המנהלי. מצד שני, חו"י לא מחליפים לגמרי את העקרון הפסיקתי כי הם חלים רק על הזכויות המפורטות בהם.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה