במדינה המודרנית יש להלכה שלוש רשויות, אבל בפועל יש רשות אחת גדולה- הרשות המבצעת, שלוקחת על עצמה תפקידי שפיטה ומעין שפיטה, וכן נושאת בנטל החקיקה.
איך נבחין האם הרשות שלפנינו מפעילה סמכות ביצוע/סמכות שפיטה/סמכות חקיקה?
לעיתים, העקרונות והשיקולים הנוגעים להפעלת סמכות חקיקה או סמכות שפיטה יהיו שונים. לדוג': הפעלת סמכות חקיקתית בצורה של תקנות וחוקי עזר, דורשת הפעלת כללים המבטאים את צורכי המדיניות לגבי חקיקת המשנה.
לדוג': ס' 17 לפק' הפרשנות קובע שתקנה בת פועל תחקיקתית דורשת פרסום ברשומות.
זאת אומרת, ניאלץ לדעת מתי יש הפעלת סמכות חקיקתית משום שזה חייב להתפרספ ברשומות. לעומת זאת, לגבי סמכויות אחרות- הן תקפות גם ללא פרסום ברשומות.
סמכויות חקיקה הן סמכויות שלא ניתן להאצילן. לפי ס' 33 לח"י הממשלה, כאשר לשר יש סמכות להתקין תקנות, הוא אינו יכול להאציל הלאה את הסמכות.
בדוגמאות אלו ראינו שיש שורה של כללים החלים על פעילות החקיקה.
אותו הדבר ניתן לומר ביחס לסמכויות שפיטה, שם ישנם שיקולי מדיניות שונים- לדוג': להימנע מגורמים פוליטיים בשפיטה, כפי שלא היינו רוצים ששר האוצר יטול חלק בועדת הערר עקב ניגוד אינטרסים .
לדוג': ס' 34 לח"י הממשלה קובע שהשר אינו יכול ליטול סמכות בעלת אופי שיפוטי- זו הוראה שאינה טכנית, המבטאת שיקול מדיניות חשוב.
המבחנים להבחנה בין סוגי סמכויות:
ההבחנה היא בעלת אופי שיורי – סדר הצגת השאלות מניח שאם לא מדובר בחקיקה או שפיטה, מדובר בסמכות ביצוע. כלומר, הרשות המבצעת עדיין מפעילה באופן רגיל סמכויות ביצוע.
1. סמכות חקיקתית
אלכנסדרוביץ' – מבחן כפול לסמכות חקיקה ברשות המבצעת
סמכות חקיקה היא נורמטיבית – שינוי המשפט הנוהג
תכונת הכלליות – שההחלטה מכוונת אל כלל הציבור או אל חלק בלתי מסויים ממנו
תקנה היא בת פועל תחיקתי אם היא עומדת בשתי התכונות האלה. תקנה חייבת להיות מפורסמת ברשומות.
יש חוקים שהם דקלרטיביים או סימבוליים, למשל חוק העלאת עצמות הרצל לארץ. כלומר יש חוקים שלא עומדים במבחן הזה. אבל, חוק כזה הוא חוק כי הוא יצא מהכנסת. אם הוא יצא מהרשות המבצעת הוא ייחשב סמכות חקיקתית אבל צריך לעמוד במבחן המהותי הכפול. ברמה הפרקטית זה יותר מבלבל.
למשל, התמרור – פס"ד רונן – האם כאשר עירייה מציבה תמרור היא מפעילה סמכות חקיקתית? האם צריך לפרסם כל תמרור ברשומות? ביהמ"ש מצב פתרון מעשי, השאלה היא עד כמההוא משליך על ניתוח של דוגמאות אחרות. הוא הבחין בין נורמה – משנה את המשפט הנוהג – לבין עובדה שרק מפעילה את הנורמה ולכן אינה מהווה כשלעצמה שינוי של המשפט הנוהג. ביהמ"ש טען שהתמרור לא יוצא נורמה, היא נוצרה ע"י תקנות התעבודה שקבעו שבכל מקום שמוצב התמרור צריך להתנהג בצורה מסויימת. הצבת התמרור לא משנה את המשפט אלא מפעילה את הנורמה במקום הנתון. לכן זו אינה תקנה בת פועל תחיקתי.
תמיד אפשר להתווכח מהו השלב שבו נוצרה הנורמה ומהו השלב שבו היא מיושמת.
למשל – סגירת שטח צבאי סגור. אם המפקד הצבאי מוציא צו שמודיע שמדובר בשטח צבאי סגור. האם הוא הפעלת סמכות חקיקתית? הצו לכאורה עומד במבחן הכפול – משנה את המשפט כי אסור להכנס לשטח וכללי כי לכולם אסור להכנס לשטח. אבל אפשר להגיד שזה כמו הצבת תמרור. אולי יש שיקולי מדיניות אחרים – אנחנו רוצים שיפורסם ששטח הוכרז כסגור.
-
הגדרת סמכויות שפיטה
ההגדרה לא מאד ברורה. ככל שהדימיון בין פעולת הגוף המנהלי לפעולת בימ"ש רב יותר, כך תגבר הנטייה לאפיין את הפעולה כשיפוטית.
המבחנים שפותחו בפסיקה:
-
מבחן הסכסוך (מבחן הLIS) – ביהמ"ש צריך להכריע בסכסוך שהוא לא צד לו. כאשר נתקלים ברשות מנהלית שמתאפיינת בהכרעה בסכסוך שהיא אינה צד לו, נוכל לומר שרמה גבוהה של בטחון שזאת סמכות שיפוטית, אבל ההפך לא נכון. זה מבחן נוקשה מידי. למשל, היועמ"ש מחליט אם להגיש הכתב אישום או לא – ברור שזה דומה להכרעה של בימ"ש במידה רבה אבל היא לא מקיימת את מבחן הסכסוך.
-
מבחן ההכרעה ע"ס עובדות – כאשר הרשות מקלת החלטה ע"ס בדיקה עובדתית מפורטת היא החלטה שיפוטית. אי אפשר להשתמש במבחן הזה לבד כי ברור שצריך לברר עובדות גם בשביל החלטות שאינן שיפוטיות.
-
מבחן הסופיות – כאשר מתמצה ההליך השיפוטי ההחלטה היא סופית. לכן כאשר מדובר בהחלטה בעלת אופי סופי היא תחשב שיפוטית. זה מבחן אינפטילי, כי הסיבה שאנחנו מבררים בכלל האם ההחלטה היא שיפוטית כדי לדעת אם לתת לה אופי סופי.
לסיכום אין מבחן אחד קונקלוסיבי. הפרקטיקה מבוססת על סממנים מצטברים. מימדים של הכרעה בסכסוך, דקדקנות בבדיקת העובדות וכו'.
המשפט המנהלי התפתח בשנים האחרונות באופן שטשטש את החשיבות בהבחנה נוקשה. כלומר, יחולו כללים דומים על סמכויות ביצוע ושפיטה ופשוט במסכויות שפיטה הכלל יהיה חזק יותר. למשל, כאשר לרשות מנהלית יש החלטה בפוגעת בפרט, היא חייבת לתת לו זכות טיעון, אבל היא לא חייבת להיות בע"פ. בהליך שיפוטי יחזקו את הזכות הזאת – למשל מותר לו בע"פ, נותנים לו יותר זמן וכו'.
פס"ד מועצה אזורית חוף עזה לגבי ההתנתקות – טענו שהוועדות שדנו בעתירות שלהם לוועדות פיצויים הן ועדות שיפוטיות. לכן טענו שהכלל על איסור משוא פנים ולכן אסור לעובדי מדינה לשבת בוועדות כאלה. ביהמ"ש קבע שהוועדות אינן שיפוטיות. הסיבה – ועדת הזכאות אינה מכריעה בסכסוך אלא מכריעה עבור המנהל בתביעת הפיצויים. הבעיה – הסברנו שזה מבחן צר מידי... הוא מציין גם שהיתה על החלטת הועדות זכות ערעור, ככה שיכול להיות שהתוצאה נכונה אבל ההנמקה בעייתית.
מקורות המשפט המנהלי בישראל
מהם המאפיינים של המקורות שנפנה אליהם?
המשפט המנהלי הוא תחום משפט לא חקוק. בדרך כלל יש עקרונות חקיקה שלפחות מגדירים את הבסיס לתחום. יש מעט דברי חקיקה אבל הם לא מסדירים את עקרונות היסוד.
המשפט המנהלי בישראל התפתח מתוך זה של אנגליה, והוא הכי דומה לשלנו. כמובן שזה גם מחזק את האוריינטציה החקיקתית. אבל נסייג – אנחנו התפתחנו כזרוע של המשפט האנגלי הקולוניאליסטי. מה גם, שעברו כבר 60 ופיתחנו את העקרונות באופן עצמאי. היכולת של ביהמ"ש לפתח את העקרונות בצורה עצמאית התבסס על האופן שבו חולקו סמכויות שפיטה בהקשר המנהלי – הקיום של בג"צ כבימ"ש שמטפל באופן מיוחד במשפט מנהלי בצורה מהירה ישירה. המבנה הזה נוצר בימי המנדט (1922) – סימן 43 לדבר המלך במועצתו – מופיע היום בס' 15 בח”י השפיטה. הבריטים רצו מודל של ב"ש כמו באנגליה אבל רצו שמי שיעשה את זה זה השופטים הבריטיים שישבו בביהמ"ש העליון.
יש גם חקיקה - סעיפים חשובים – ס' 17 בפקודת הפרשנות, חוק הפרשנות, ועוד, יש אות חוק בתי דין מנהליים, חוק חובת המכרזים. אבל היא עוסקת בהסדרים ספציפיים.
חוקי היסוד – הקונסטיטונליזציה של המשפט הישראלי משפיעה במיוחד על המשפט המנהלי. הנמענים של חוקי היסוד הם קודם כל הגורמים המנהליים.
ספרי יסוד – ברכה, זמיר.
יש מעט משפט השוואתי, והפסיקה התפתחה בעיקר תוך הסתכלות פנימה. הסיבה היא שהמבנה המנהלי שונה בין מדינות שונות.
זהו מתחילים!
חוקיות המנהל ודרישת הסמכות
זהו העקרון הבסיסי ביותר במשפט המנהלי. משמעותו היא שהרשות המנהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק את הפעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן (להפך מאדם). במילים אחרות, זה עקרון שלטון החוק. המשמעות היא לא רק שהפעולה המנהלית צריכה להיות מבוססת על חוק אלא אסור שתחרוג מהגבולות להפעלת הסמכות כפי שהוגדרו בחוק. התפיסה היותר רחבה של שלטון החוק אומרת שהחוק צריך לכבד את זכויות האדם. כלומר, צריך גם שהחוק עצמו יהיה מכבד-זכויות. תשומת לב לכך שהחוק יכול לתת סמכות כה רחבה עד שהדרישהל עיגון בחוק היא סתם פורמלית. זהו עקרון כללי ותקף לחקיקה, שפיטה וביצוע.
זה עקרון ותיק – למשל פס"ד בז'רנו – בהעדר סמכות אסור לרשות לפעול. זאת התעקשות על עקרון פורמלי שמשרת מטרות מהותיות. ההגנה על זכויות האדם בישראל התבססה לפני חו"י החדשים על עקרון שלטון החוק. גם בעידן חו"י, חשוב ונכון להגן על זכויות לפחות בשלב הראשון ע"ב עקרון חוקיות המנהל. זה מאפשר להגן על הזכויות באופן שמנותק משיפוט ערכי.
פס"ד השב"כ (הועד נגד עינויים) – הפעלת לחץ פיזי במהלך חקירות. בסופו של דבר ב-99 בג"צ החליט שלשב"כ אין סמכויות חקירה מיוחדות מעבר לאלה של חוקרי משטרה. לחוקרי משטרה אין סמכות להפעיל לחץ פיזי בחקירות. מכאן שלחוקרי השב"כ אין סמכות להפעיל לחץ פיזי בחקירות.
-
ההיבט הפורמלי
הרשות יכולה לבצע רק פעולות שהוזכרו בחוק ולצורך העניין זה לא משנה אם הפעולה פוגעת בזכויות או לא. כלומר, גם אם הפעולה לא מגבילה זכות של אף אחד היא צריכה להיות מבוססת על הסכמה בחוק.
איגוד העיתונים היומיים נ' שר החינוך – משנות ה-80. איגוד העיתונים היומיים הגיש עתירה על כך שרשות השידור משדרת תשדירי חסות ושירות ללא הסמכה בחוק. למה שיהיה לו אכפת? כי הם מתחרים על תקציבי הפרסום. אין פה פגיעה בזכות. העתירה נדחתה כי פרשו את החוק כך שמותר להם, אבל ברור שפרסומות אסור להם.
הפן הפורמלי מתאפיין בכך שכאשר גורם שמגיע לבג"צ טוען חריגה מסמכות ללא פגיעה בזכויות, לא תהיה דרישת הסמכה מפורשת – הגישה של ביהמ"ש תהיה מקלה.
פס"ד העמותה למען החתול נ' עיריית ערד – עתירה נגד מדיניות של רשויות מקומיות לדלל את אוכלוסיית החתולים. במקום לדון האם צריך או לא לדלל, העותרים טענו שאין להם סמכות להרוג חתולים. למשל, שאי אפשר שאופן גורף לטעון שכל החתולים הם חשודים בכלבת, או שמדובר במטרד. ביהמ"ש השתכנע שהסעיפים מבססים במידה מספקת את הסמכות להרוג חתולים.
-
ההיבט המהותי
כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם/אזרח, הוראת החוק צריכה להצביע במפורש על הסמכות.
פס"ד המפקד הלאומי – עתירה נגד האיסור של רשות השידור על תעמולה פוליטית בתשלום.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה