גיאו - שיעור 9

הויכוח סביב שינוי ייעוד מקרקעי ישראל ובג"צ שיח חדש.

באיזו גיאו' מדובר? מרחבית על מה מדובר?

אדמות שהוגדרו בעבר כשטחים חקלאיים. מי יהנה מהזכויות בהם ואיך זה ישפיע על יחסי הכוחות בחברה ועל השטח.

התפתחות זכויות קרקע במאה האחרונה

טרנספורמציה הדרגתית אך מהירה מבעלות מפוצלת (העקרון העות'מני) לחלוקת הקרקע בין מחזיקים פרטיים לבין המדינה. היתה התחלה של זה בתקופה העות'מאנית. אח"כ היה את הסדר המקרקעין של הבריטים (זאת לא היתה המטרה היחידה של ההסדר). מי שהחזיק מירי או מוואת היתה לו בעלות מלאה אחרי ההסדר (התהליך הסתיים עם חוק המקרקעין ב-69). זה נראה כמו סוף הבעלות המפוצלת, אבל כאשר המדינה ממשיכה עם ההסדר אחרי המנדט היא ממשיכה עם מערכת הבעלות המפוצלת.

אופי שונה לבעלות המדינה – 3 בעלים (המדינה, רשות הפיתוח, קק"ל) – יש להם בעלות מלאה אך מוגבלת עם חוזי חכירה. בתקופה העות'מנית זה היה יותר פלואידי. שונו גם ההגדרות (קרקע חקלאית, מק' ציבור, מק' יעוד). השליטה על הקרקע היתה אמורה להיות חזקה ובידי המנהל (שימוש, יעוד, העברה). המדיניות לפיה פועל משטר המק' הישראלי היא של מועצת מק' ישראל – ס' 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל. להחלטות של המועצה יש תוקף של חוק. ההחלטה מס' 1 של המועצה נקראית מדיניות הקרקע והיא מגדירה כללים ברורים לשיומש בקרקע חקלאית. בס' 10א בהחלטה נקבע שאם ישתנה היעוד של הקרקע היא תוחזר למנהל, ולמחזיק יהיו פיצויים על השקעותיו ועל הפקעת זכותו. הזכות עליה יש פיצוי היא הזכות לקרקע חקלאית.

הסיבה לויכוח הציבורי בשנות ה-90 היה התנאים שבהם חוכרי הקרקע החלקאית יכלו לשנות את היעוד ולהמשיך להתשמש בקרקע. האם צריך להחזיר אותה למינהל? המשך חכירת הקרקע בייעודה החדש? גובה הפיצויים המגיעים לחוכר/מחיר המשך החכירה?

ההקשר החברתי כלכלי:

• העלייה מרוסיה

• הקיבוצים נקלעו לחובות

• ליברליזציה בחברה הישראלית

• לחץ פרבור

• ירידת ערכים קולקטיביים במגזר הקיבוצי

החלטה 533 היתה הראשונה בסדרת החלטות שנועדה לאפשר לחקלאים לשנות את היעוד של הקרקע כך שהם ירוויחו כסף ויהיה אפשר להתשמש בקרקע. היא נועדה לשנות באופן מהטותי את כללי חלוקת המשאבים במדינה. הדיונים בבג"צ שיח החדש (זה אותו פס"ד של הקשת המזרחית).

יפתחאל וקידר – ישראל כמדינת מתיישבים אתנוקרטית

מהי מדינת מתיישבים אתנוקרטית? יש קבוצה אתנו-לאומית בטריטוריה רב-אתנית שנויה במחלוקת. המשטר האתנוקרטי הוא מעין- דמוקרטי, מנכס לעצמו את מוקדי הכח ומדיר קבוצות אחרות.

עקרונות המשטר

השיוך החשוב יותר הוא האתנוס מאשר הדמוס (אזרחי). למשל, ליהודי בגולה יש יותר זכויות מלערבי תושב.

יש 3 קבוצות – מייסדים, מהגרים, ילידים.

המשטר האתנוקרטי בישראל מניע את הפרוייקט של ייהוד הטריטוריה.

מרכיבי המשטר האתנוקרטי

• משטר הגירה לאומית – חוק השבות, הסוכנות היהודית, סל קליטה.

• צבא בציביון אתני עם תפקיד מרכזי בחברה – צה"ל ליהודים

• מיסוד תרבות הקבוצה הדומיננטית בחיים הציבוריים – חוקים לגבי המשפחה, חוק החמץ, שבת, שילוט בעברית

• הגיון אתני לזרימת ההון והפיתוח – למשל תקציבים לפיתוח יישובים ערבים, שאין

• מיסוד השליטה של הקבוצה הדומיננטית במערכת חוקתית – ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית

• מערכת מרחבית-קרקעית (בעלות ותכנון) שמצניחה את השליטה

• "הגמוניה" של הקבוצה הדומיננטית – בתקשורת, אנשי ציבור וכו' כאילו "ככה זה אמור להיות"

הדברים האלה אינם סטטיטיים ויש סדקים במשטר האתנוקרטי.

המשמעות של שינוי הייעוד בקרקע היא הנצחת הדומיננטיות של קבוצת המייסדים. המאמר מתאר שני שלבים בבעלות על הקרקע מ-48. שלב א – העברת רוב הקרקע לשליטת קבוצת המייסדים לניצול חקלאי. שלב ב – ניסיון להפוך את ההחזקה בקרקע לרווחית יותר וקבוצה.

ראיות - 31 בדצמבר

חסיון רופא-חולה – ס' 49

למה שנרצה חיסיון כזה? לשמור על צנעת הפרט של המטופל. אנחנו רוצים שהוא יחשוף את כל הפרטים שונגעים למצבו הרפואי כדי שיקבל את הטיפול הרפואי המיטבי. מתנגדי החיסיון מעלים 2 טענות: לא ברור האם יש כאן ערך חברתי חזק מנגד לערך בירור האמת – לא מדובר במידע רפואי שפוגע בצנעת הפרט, וכשכן מדובר במידע כזה אנחנו מאד רוצים לדעת למה; לא ברור עד כמה החיסיון על המידע מתמרץ. זה טיעון רלוונטי גם לחסיונות טיפוליים אחרים. הסיבה בגללה לא ברור אם החיסיון ישפיע על התמריצים היא שהזירה השיפוטית היא לא טבעית ליחסי רופא-חולה. טוב זה תלוי בהקשר.

החיסיון חל על כל הצוות הרפואי ולא רק הרופא המטפל הספציפי, עד רמת בית החולים. בעל החיסיון הוא החולה ורק הוא רשאי לוותר עליו. הנהנה הוא הרופא. ההנאה מהחיסיון (כמו בחיסיון עו"ד-לקוח) – הרופא לא ימסור שום מידע שהחולה מסר אבל החולה יכול לסרב לענות על השאלה "מה מסרת לרופא" אבל לא לגבי המידע עצמו.

התנאים לחיסיון:

זיקה ענינית לחולה עצמו

שהגיע תוך העבודה כרופא

קשור לעבודה הרפואית – בארה"ב ביהמ"ש בודקים עד כמה המידע היה חיוני לטיפול הרפואי. נניח שאדם מגיע ירוי ואומר לרופא איך ירו בו זה לא בהכרח רלוונטי.

פרקטיקות לא חוקיות של הרופא – לא יחול על זה כי אנחנו לא רוצים לתמרץ פעילות בלתי חוקית

דברים שלפי טיבם נמסרים לרופא מתוך הנחה שישמרו בסודיות – מסוג הדברים שנמסור בבדיקה בחדר סגור. יש פה מבחן אובייקטיבי – גם אם האדם רגיש לפרטיותו זה לא רלוונטי. פסה"ד המנחה הוא ישמחוביץ' – רופא שעסק בתחום הפוריות. חוקרי מס הכנסה הגיעו לבית/קליניקה שלו לבדוק שהצהיר על מלוא ההכנסות. בין הכרטיסיות היה מידע על זהות המטופלים. הרופא טוען שחל על המידע הזה חיסיון ולכן אסור לרשויות המס לבחון אותו. מדובר על סוג מידע שאדם חייב להנפיק לרשויות המס, היה אפשר לדחות את התביעה על הסף. מעצם טיבו הרישום לא יכול להיות חסוי. ביהמ"ש קבע: שמות חולים וכתובתם אינם בגדר החיסיון. זוסמן אומר שיש נסיבות בהן צנעת הפרט תחיל את החיסיון גם על המידע הזה אבל לא בטיפולי פוריות. לאור חוק ההגנה על הפרטיות וחו”י כבו”א בסבירות גבוהה כן יראו בזה מידע חסוי. בכל מקרה מדובר בחיסיון יחסי, ולאור הערך הנגדי היה אפשר להסיר אותו. לא מדובר פה על בדיקה שגרתית של רשויות המס אלא שהיה להם חשד מוקדם שהוא מעלים הכנסות. מדובר בחשיפה רק לרשויות המס ולא בחשיפה פומבית כך שהנזק לא מאד גדול. האדם יושב בחדר הקבלה של המרפאה ולכן יש פה חשיפה של שמו לציבור.

הויתור על החיסיון – מפורש - הרבה פעמים חברות ביטוח דורשות ביטוח על החיסיון מראש. מכללא – כמו בעו"ד-לקוח, אם הוא תובע את הרופא או את ביה"ח. או כאשר החולה מזמן את הרופא כעד מטעמו וחוקר אותו – הרופא בעצם יהיה חשוף לחקירה נגדית.

זהו חיסוין יחסי- ביהמ"ש יכול להסיר אותו. השיקולים – מצד אחד חיוניות המידע להכרעה השיפוטית(להגנה של הנאשם), ואיזה סוג של הכרעה שיפוטית זאת (מה עומד על הכף) מצד שני הצורך של החולה להפוך את הרופא לאיש אמונו והאפשרות להקטין את הנזק (דלתיים סגורות)

החסיונות האחרים מאד דומים

ס' 50 – פסיכולוג-מטופל. אחד ההבדלים בין ס' 49 ל-50 הוא שס' 49,48 חל על כל המערכת וס' 50 זה רק על הפסיכולוג. לפעמים יש זוג מטופלים, ואז הבעלים הם שני בני הזוג ושניהם צריכים לוותר כדי שהוא יוסר. אם אדם טוען טענת אי-שפיות ומבקש למשל לתמוך אותה בטיפול פסיכולוגי- החיסיון מוסר על כל הטיפול.

50א – עובד סוציאלי.

51 – כוהן דת. זה רק לגבי קתולים. זהו חיסיון מוחלט. לא ברור מי הבעלים. הפרקטיקה הדתית אוסרת על הכומר לחשוף את המידע גם אם המתוודה מוותר. פס"ד פרידמן – רב אינו כוהן דת.

חסיונות פסיקתיים

בפס"ד ציטרין נקבע שהרשימה בפק' הראיות אינה סגורה.

חיסיון בנקאי

אמנם יש חוק והסכמי סודיות אבל זה לא מספיק בבימ"ש.

התפתחות החסיון

עד פס"ד גוזלן לא דובר על חיסיון בנק-לקוח, אלא כאשר עלתה שאלה שבה הבנק מעביר מידע דנו בפרוצדורה בה המידע יובא לביהמ"ש. בגוזלן עלתה השאלה מה קורה כאשר אחד מבלעי הדין מזמן את הבנק כדי לעיין בחשבונות של מישהו שהוא צד חיצוני להתדיינות. היה תאגיד בנקאי צרפתי שהתדיין עם פלאטו שרון. בני הזוג גוזלן הם לא צד פורמלי להליך – טענו שהם מחזיקים בכסף של שרון. הדגש בפסה"ד של המחוזי היה על הפרוצדורה להבאת המידע, לא תהו איך יש להם זכות לקבל מידע על החשבון שלהם. קבעו שס' 39 תקף גם על צדדים שלישיים. בעליון גוזלן טענו: ס' 2(7) או 2(8) לחוק הגנת הפרטיות בשילוב ס' 32. ס' 2(7) קובע שהפרת חובת סודיות על פי דין היא פגיעה בפרטיות. ס' 32 קובע שחומר שמושג תוך פגיעה בפרטיות פסול מלשמש ראייה בביהמ"ש, עם סייגים. ביחד זה יוצר סוג של חיסיון יחסי, ע”ב רעיון פרי העץ המורעל. ס' 2(8) מתיחס לחובת סודיות ע”פ הסכם לרבות הסכם מכללא (בעצם פתיחת החשבון בבנק). ס/ 15א לפק' הבנקאות – לא רלוונטי ליחסי בנק-לקוח לכן אין חובת סודיות ע"פ דין. ביהמ”ש לא דחה את הקונסטרוקציה אלא שמדובר בחשד לקנוניה ולכן ביהמ”ש מורה לגלות את החומר.

כלומר בנסיבות אחרות ניתן לקבל את הקונסטרוציה – פס”ד סקולר נ' ג'רבי – סכסכוך בין שתי כיתות של יורשים, אחד מהצד של הדבר והשני מהצד של האשה. היורשים של האשה טוענים שהצד השני משך כספים מהחשבון המשותף ומבקשים לקבל פרטי חשבונות של הבעל, הבת והאשה. היורשים של הבעל מתנגדים בטענה כללית של חוק הגנת הפרטיות והמחוזי מקבל את החיסיון. אין פה חשד לקנוניה (ביקורת – יש פה!)

הביקורת על הקונסטרוקציה – בהקשר של חיסיון בנקאי הרבה פעמים נגן על תאגידים. אי אפשר להשתמש בחוק הגנת הפרטיות, ולכן בעצם החיסיון לא יחול. מצד שני היא כוללת יותר מידי מצבים, כלומר רלוונטית לא רק לבנקים אלא לנושאים אחרים רבים.

שורה תחתונה – ביהמ”ש העליון הבין את הבעיה עם הקונסטרוקציה ולכן בחר בחלופה שגם היא בעייתית. ביהמ”ש רצה לראות בזה הרחבה של ס' 39. הבעייתיות עם זה היא שס' 52 לא חל כי הוא מתיחס רק לפרק ג. זה מגביל את החיסיון לבימ”ש ולא לרשויות חקירה.

מאפייני החיסיון

יחסי. מעורב כמו מרבית החסיונות (יש חסיונות אישיים כמו הפללה עצמית ויש תוכניים שמתיחסים לתוכן המידע למשל בטחון המדינה). חשוב מי מביא את המידע וגם מהו המידע. אפשר לבקש מבעל הדין עצמו לספק את פרטי החשבון, רק לבנק אסור לתת. כמובן שאין בעיה עם בקשת המידע מצד ג'.

הנהנה – מבחינה פורמלית הבנק. בפועל כדי לא לעקר אותו מתוכן אנחנו מאפשרים לבעלים להגיד שמשהו הוא חלק מהחיסיון אבל לא על המידע עצמו. בהקשר הבנקאי אין משמעות למידע עצמו והתקשורת, לכן אפשר לבקש מבעל החשבון להביא את החשבונות.

מנהלי - שיעור 9

ס' 17 – הגדרת תקנה בת פועל תחיקתי

שינוי במשפט הנוהג -האם ההחלטה משנה את המשפט הנוהג או מהווה עובדה שמאפשרת את היישום בניבות העניין לש נורמה שהיתה קיימת קודם – דוגמת התמרור. יש תשובה פורמלית לגבי התמרור מפס"ד רונן – הוא אינו משנה את המשפט הנוהג. ביהמ"ש הגיע למסקנה הזאת תוך שהוא מתיחס למה רצוי – האם יש יתרון בכך שיפרסמו כל תמרור ברשומות? אבל המבחן של רונן אינו בהכרח טוב. למשל: אסלן נ' המושל הצבאי של הגליל – צו ,סגירה של שטח לפי תקנות ההגנה. שרשבסקי קבע שצו של סגירת שטח הוא תקנה בת פועל תחיקתי. אבל לפי מבחן רונן היה אפשר להגיד שזאת לא תקנה בפ"ת, כי הנורמה היתה קיימת כבר קודם. הצו הוא עובדה שמביאה ליישום הנורמה בשטח הנתון. המסקנה – זה מבחן שנתון למניפולציה.

פס"ד מעוף – אין שינוי של ההלכה ולכן גם יש את אותה הביקורת.

כלליות – ניקח את קבוצת עו"ד – זאת קבוצה גדולה, היא משתנה לעיתים קרובות, ומצד שני היא בכל רגע נתון כוללת רשימה סגורה של אנשים. סביר שזה ייחשב כללי. פס"ד אצלן – כאשר מדובר בתקנה שעניינה הטלת "דמי השתתפות", סוג של מס עירוני, על בעלי מגרשים ברחוב מסויים, היא לא כללית. זאת קבוצה נותנה, קבועה, ניתנת לזיהוי. בפס"ד ההתנתקות – אחת הטענות היתה שהצווים שהוצאו לפינוי השטח לא היו כלליים אלא ספציפיים לקבוצת אנשים מזוהה. ביהמ"ש לא קיבל את הטענה – ההתנתקות לא מכוונת רק לאנשים בעזה, כי גם תושבי ישראל האחרים לא יכולים להכנס לעזה. זה הפתרון האלגנטי. ביהמ"ש אומר שגם אם הצווים היו רק על התושבים הם היו כלליים בשל דרך ניסוחם והכלתם על קבוצה גדולה.

דרישה נוספת – צריך שזאת תהיה תקנה. למונח תקנה עצמו יש משמעות טכנית. פס"ד אינשורנס קורפורשן – תקנה היא נורמה/החלטה שמקור תוקפה הוא חוק (של המדינה). יכולים להיות מסמכים משפטיים שיש להם משמעות נורמטיבית בישראל, למשל אמנה בינ"ל, אבל היא לא חייבת להיות מפורסמת ברשומות. זה לא אומר שאין חובת פרסום, מכח העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי. צריך להביא את האמנה לידיעת הציבור אבל טכנית זה לא צריך להיות ברשומות.

ההיבטים הדמוקרטיים של הפרסום

פטור מפרסום ברשומות

ס' 17 הוא חוק ולא נורמה חוקתית. יכולים להיות מקרים שבהם חקיקה ספציפית תפטור מחובת הפרסום ברשומות. דוגמאות:

בתגובה לפס"ד אסלן, חוקקו פטור רחב – כל צו מכח תקנות ההגנה פטור מחובת הפרסום ברשומות. איך זה מתישב עם העקרונות הדמוקרטיים? ביהמ"ש אמר שאם יש פטור מחובת פרסום זה בסדר אבל צריך לפרסם בדרכים אפקטיביות רלוונטיות אחרות. פסה"ד שאומר את זה הוא מ"י נ' האז. תקנות בנושא תעריפי התקנת טלפון היו תחת פטור אבל גם נשמרו בסודיות. האז רצה להתקין טלפון ואמרו לו שהתעריפים השתנו. התעריפים המקוריים פורסמו, זה עוד יותר חמור כי יש פה הטעייה.

כיום כאשר קובעים פטור הוא בד"כ מגיע עם קביעת הפרסום האלטרנטיבי. למשל – פקודות מטכ"ל הן תקנות בפ"ת ולא מפרסמים אותן ברשומות אבל כן בדרך שבה יורה הרמטכ"ל.

ההיבט החוקתי

בשלב זה אין התיחסות מפורשת בחו"י לחובת הפרסום. ניסו לקרוא אותה לתוך חו"י, למשל ברק כתב שפסקת ההגבלה אומרת ב"חוק", וזה אומר – חוק מפורסם ברור ונגיש. זאת פרשנות אפשרית אבל ביהמ"ש טרם התיחס.

הכלל של חובת פרסום הוא קריטי לעקרון הדמוקרטי. ביהמ"ש התיחס לפגם אי-פרסום ברמה החמורה ביותר – בטלות מוחלטת. זה אומר שגם אם אדם ידע על התקנה (היא לא פורסמה) היא תהיה בטלה – ע"פ הפסיקה המוקדמת. ההתיחסות היא לא הגינות מול האדם הספציפי אלא הגינות עקרונית. הגישה הזאת נשחקה עם השנים, כחלק מהמעבר לבטלות יחסית (תשובה קונטקסטואלית ולא פורמלית). בודקים האם נגרם עוול? האם באמת הדבר לא היה ידוע לציבור? ראינו זאת בפס"ד הבורסה.

חובת פרסום של החלטות שאינן תקנות

הפסיקה הולכת ומחזקת את חובת הפומביות של החלטות שאינן תקנות. ההבדל הוא בצד הפורמלי – הן לא חייבות להיות מפורסמות ברשומות. השיקולים: עקרונות דמוקרטיים של זכות הציבור לדעת, לאפשר הכוונת התנהגות,, וכו'. הפרסום צריך להיות רלוונטי ואפקטיבי.

תחילת תוקפן של החלטות

ע"פ ס' 17 המועד הרגיל לתוקף הוא הפרסום, אבל אפשר עקרונית גם מועד יותר מוקדם.

רטרואקטיביות של תקנות

במקרה הרגיל נורמות משפטיות חלות כלפי העתיד – יותר צודק, מגן על ציפייה והתסמכות, יכול לכוון התנהגות. אלה הסיבות שמצדיקות פרסום.

המימד החוקתי

בעבר השאלה נבחנה רק ברמה המנהלית, נק' המוצא לדיון היתה שר"א אינה רצויה אך מותרת. ככל שהדבר היה ניתן מבחינה פרשנית, נתנו לחוק משמעות שאינה ר"א. כלל פרשני מודרני – במקרה הרגיל תחולתו של חוק היא אקטיבית, כלומר "מעכשיו". יכולים להיות לזה מימדים של השפעה על העבר (למשל חל לעתיד על כל מי שהוא בעל דירה) וזה בסדר. אסור ר"א מוחלטת.

לאחר חו"י – אין התיחסות ישירה של חו"י לנושא. אפשר לומר שחקיקה ר"א בדיני מיסים פוגעת בזכות הקניין באופן שאינו עומד בדרישות פסקת ההגבלה. יש פסיקה בנושא, שרומזת שחקיקה ר"א מסויימת תפסל אבל אין פירוט לגבי מהי הזכות המופרת. התשובה לכך יכולה להשתנות ע"פ ההקשר – חקיקה בתחום הפלילי פוגעת יותר בזכויות אדם מבתחום האזרחי. פס"ד זנדברג נ' רשות השידור – לא כל חקיקה ר"א תפסל כבלתי חוקתית. התברר שרשות השידור גבתה את האגרה בשיעור גבוה מעט מזה המותר בתקנות. לא רצו למוטט את התקציב של רשות השידור, הכנסת החליטה לחוקק "חוק תשריר" שמאשר ר"א את הגבייה שנעשתה עד עכשיו. זנדברג עתר נגד החקיקה. ביהמ"ש אומר שיש אפשרות לפסול אבל חקיקה אזרחית ר"א כשלעצמה אינה נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל – והכל תלוי בתוכן החקיקה.

בהנחה שאין פגם חוקתי - מתי רשויות יכולות לפעול באופן ר"א?

תקנות

צריך להבחין בין שאלת הסמכות ושאלת הסבירות. בשלב ראשון צריך לבדוק האם החוק מסמיך לתקן תקנה ר"א ובשלב השני האם מידת הר"א היתה סבירה. בד"כ נק' הזמן שבה זה "יותר מידי אחורה" היא ראשיתה של שנת הכספים.

הפסיקה המוקדמת בד"כ שאלה רק את הסבירות ולא את הסמכות. היתה הנחה מובלעת שיש הסכמה לחקיקה ר"א.

שאלת הסמכות התחילה בפס"ד רשות שדות התעופה. נקבע שם שצריך להסתייג יותר מר"א.

הגנה על הסתמכות

גם כאשר החלטה אינה ר"א היא יכולה לקבל תוקף מוקדם מהסביר (למשל משנים את נוסח הבחינה יומיים מראש). הבעיה שצריך להתמודד איתה היא לא ר"א אלא פגיעה ביכולת תכנון והסתמכות, ש-ר"א היא מקרה הקיצון שלה. לכן יש מעבר בפסיקה מדיון בר"א לדיון בתקופת מעבר סבירה. דוגמאות – בנאי נ' לשכת עו"ד – שינוי המתכונת חודש לפני. ביהמ"ש אומר שיש פה אי-הגינות ובעיית הסתמכות. חייבים לתת תקופת מעבר סבירה בנסיבות העניין.

תיקון וביטול / שינוי החלטות

האם הרשות יכולה לשנות החלטה שקיבלה? עסקנו בשאלה דומה – האם הרשות יכולה לשנות מדיניות והתשובה היתה כן בוודאי.אנחנו מדברים עכשיו על החלטה מסויימת קונקרטית. יכולות להיות סיבות רבות לשינוי- ההחלטה היתה מוטעית, בלתי חוקית, שינוי נסיבות... האינטרסים הנוגדים – יעילות מנהלית אומרת שהרשות תוכל לשנות החלטה אם התברר שהיא מוטעה או לא טובה; מצד שני יש את הפרט הנוגע בדבר ובעיקר אינטרס ההסתמכות שלו ולפעמים אינטרס הציפייה.

הנחת הבסיס: החלטה חדשה והחלטה מתקנת הם שני דברים שונים. החלטה מתקנת צריכה לקחת בחשבון את העובדות שנוצרו כתוצאה מההחלטה המקורית.

נק' המוצא בפסיקה היא שהרשות יכולה לתקן החלטות (סמכות) אבל החופש לתקן מוגבל (שק”ד). אגב פס"ד בעקרון אי אפשר לתקן, מעדיפים ודאות ע”פ יעילות.

ס' 15 לחוק הפרשנות – הסמכה לתקן הוראות/לתת הוראה היא כעקרון הסמכה לתקן/לשנות/לבטל/להשהות. ס' 14 הוא אותה הוראה ספציפית לגבי מינויים. ס' 15 חל האופן עקרוני על כלל ההחלטות המנהליות – חקיקתיות, ביצועיות, בעלות אופי שיפוטי. הפסיקה החדשה מבהירה שהסעיף חל גם על החלטות מעין-שיפוטיות למרות שניגוד באינטרסים, אבל יכול להיות שבפועל בשלב שק"ד המבחן יהיה יותר נוקשה. פס"ד פנחסי – פעם אחת הכנסת החליטה לא להסיר את החסינותו ואז ביקשו את זה שוב. פנחסי טען שאי אפשר לבטל את ההחלטה כי היא מעין-שיפוטית. ביהמ"ש אמר שגם החלטה מעין-שיפוטית ניתנת לתיקון.

כמו כל הוראה אחרת בחוק הפרשנות, יש סייג של אם אין כוונה אחרת משתמעת.

נניח שבחוק נתון יש ס' ביטול ספציפי. למשל חוק העתיקות בפרשת המכון לארכיאולוגיה – היה ס' שקבע שניתן לבטל רישיון חפירה מחמת הפרתו. שר החינוך רצה לבטל את הרישיון לא כי הארכיאולוגים הפרו אלא משיקולים אחרים. הוא התימר לפעול מכח ס' 15. העותרים טענו שאם יש ס' ספציפי זאת "כוונה אחרת משתמעת". ביהמ"ש לא אימץ את טענתם. יכול להיות שבהקשר נתון אפשר יהיה לשכנע שס' ספציפי התכוון למצות את הסוגייה, אבל לא ברוב המקרים והכל תלוי בתכלית החוק.

את התיקון צריך לעשות באותה הדרך שבה התקבלה ההחלטה המקורית. הרעיון הוא שהחלטה משנה היא החלטה רצינית לפחות כמו ההחלטה המקורית. לכן צריך לנקוט באותן פרוצדורות. עד כמה באותה דרך? האם צריך לחזור על הדרך הסטטוטורית או שהיא כוללת פרוצדורות נוספות שננקטו? הבעיה היא שאנחנו לא רוצים להרתיע רשויות מהתנדבות ואי אפשר לחייב מישהו להתיעץ דווקא עם אותם ארגונים, יש לנו כבר את בסיס המידע. כלומר אי אפשר להיות נוקשים מידי עם הדרישה הזאת. במקרה הרגיל, הדרישה תהיה לאותה דרך סטטוטורית – ההלכה נקבעה בפס”ד האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת (לגבי הרכב מועצת רשות השידור). האגודה טענה שהתיעצו איתה בהליך המקורי של המינויים ובהחלטה החדשה לא התיעצו איתה. ביהמ”ש קבע שלא צריך להתיעץ עם כולם אלא אם מספר סביר של גופים כפי שכתוב בחוק. זה תלוי בהקשר, למשל בפס"ד האז – פורסם משהו שלא היתה חובה לפרסם אבל עדיין יש חובה לפרסם את התיקון.

שק"ד בתיקון החלטה

כדי שהרשות תשנה החלטה היא צריכה להראות: שיש לה סיבה טובה; הפגיעה לפרט נסבלת יחסית. יש יחס של השלמה בין הדברים – ככל שהסיבה יותר חזקה כך ניתן לסבול פגיעה יותר חזקה. אין הלכה ברורה וכל מקרה מוכרע לגופו של ענין.

העילות שנחשבות מוצדקות בפסיקה:

• אי חוקיות – למשל נתנו לאדם רישיון בתנאים שבהם אסור היה לעשות זאת ע"פ חוק. אפשר להגיד שמכח עקרון חוקיות המנהל הרשות חייבת לתקן את החלטה. למשל פס"ד מחצבות כנרת – ביטלו רישיון להפעלת מחצבה. התברר שבאותו מקום אסור להפעיל מחצבה. זאת סיבה טובה לבטל את הרישיון.

• שינוי נסיבות מהותי. פס"ד תרמוקיר – החלטה שאפשרה לשרד פרסומת עם דני רופ בשעות שיא. זה היה לפני שדני רופ הופיע כחזאי באותן שעות. כשהוא התחיל לשדר, שינוי נסיבות, אמרו שלא ישדרו את זה ליד התחזית בגלל הסכנה להטעיית הציבור. ביהמ"ש הכיר בכך שזה מצדיק את שינוי ההחלטה. השינוי צריך להיות בדבר השייך לעניין ומשמעותי.

• זאת היתה החלטה מוטעית – זאת העילה הכי בעייתית. “טעות" היא לא דבר קונקרטי שאפשר להציע עליו, ויש סכנה לוודאות המנהלית. מצד שני יכול להיות שהטעות היא באמת כבדת משקל. בסופו של דבר ביהמ"ש מאפשר את העילה אבל מקפיד במיוחד – זאת צריכה להיות טעות מאד משמעותית ופגיעה לא משמעותית בפרט. מקרים קלים של טעות הם באלה שהיתה טעות אבל מי שאשם הוא הפרט הנוגע בדבר – הטעייה. אין ספק שאין בעיה של הסתמכות לגיטימית.

המגמה בפסיקה היא של מעבר מדיון פורמלי בשאלה מהי עילת השינוי לדיון קונטקסטואלי שמעת את האינטרס הציבורי עם ההשלכות על האינטרסים של הפרט.

פס"ד נכסי IBM – נחשב הלכה מרכזית אבל לא משקף בצורה מדוייקת את המצב היום. הווא ניסה לעשות סדר בפסיקה, ונקבע שם שצריך להבחין בין 3 מצבים: הרשות משנה החלטה משום שהיא בלתי חוקית או חורגת מסמכות; החלטה שמקורה בטעות משרדית טכנית בהיסח הדעת; החלטה שיש בה טעות בשק"ד. בשני המצבים הראשונים, מאפשרים את טיול ההחלטה. במצב השלישי בד"כ לא יהיה אפשר לשנות. הכל בד"כ לעולם יהיו חריגים. ביקורת על פסה"ד: בנוסחה הזאת יש רק צד אחד של המאזניים.

הפסיקה היום בהחלט בודקת את ההשלכות על הפרט. פס"ד ירמיהו עייני נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה – האינטרס הפרטי גבר על אינטרס ציבורי. חברת הבנייה עייני קיבלה היתר לבנות קניון ליד כביש ראשי. בשלב רישוי מתקדם שניים מחברי הוועדה ואומרים שזה ימשוך את ת"ל של הנהגים ולתאונות דרכים. לכן רצו לעצור את תהליך הרישוי.