קניין - שיעור 8

המשטר הקנייני בישראל

מק' ייעוד

מוגדרים בס' 107 כמקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור וכוללים מה שכתוב בס'. הדין מתיחס באופן עקיף למטלטלי יעוד, כמו מוצגים במוזיאונים ציבוריים, עתיקות, חומר בארכיונים ציבוריים. יש ליקוי בכך שאתרי עתיקות, גנים לאומיים ומורות טבע אינם מוכללים במק' יעוד. יש ליקוי יותר חמור באופן שבו פרק ח' בחוק משיג את תכליתו, והיא שהם ימשיכו לשרת את האינטרס הציבורי (מפורט בויסמן).

למה שיהיה מקרקעי ייעוד?

מוצר ציבורי – הוא בעל שתי תכונות: (זוהי הגדרה קיצונית, למעשה יש כאן רצף)

לא ניתן או מאד יקר לייצרן/בעלים להגביל את השימוש בו לצרכנים מסויימים – NON EXCLUSION

השימוש של אדם אחד לא מגביל את השימוש של אנשים אחרים, עד לרמת רוויה מאד גדולה (עלות שולית של הוספרת צרכנים קטנה) – NON RIVALRY

הדוגמה הקלאסית היא המגדלור, שירותי בטחון.

הטענה היא שאם ניתן לגורמים פרטיים ליצר מוצר ציבורי יהיו לנו פחות מידי מוצרים. אם המדינה לא תייצר אותם לא נגיע לאופטימום החברתי. עלויות הייצור גבוהות ויש הרבה טרמפיסטים. ברוב המקרים קשה להפריד בין הייצור השוטף לבין הבעלות והשליטה במשאב – למשל שירותי ביטחון.

דוגמה: דרך קטנה – עלות סגירתן מפני מי שאיננו משלם היא מאד גבוהה, והשימוש בהן מאד זול, ולכן בלי קשר לערכים נוספים היינו רוצים שהמדינה תיצור אותן. פארק בתוך שכונה – אותו עקרון.

כלומר בכל מצב שבו עלויות מניעת הצריכה עולות על התועלת השולית של כל פרט (כלומר העלות של אי-מניעת הצריכה) – הפתרון הוא בעלות ציבורית והקצאה חינם לכל דורש.

ההסבר הזה מצדיק רק חלק מהדברים שנמצאים בבעלות ציבורית. יש דברים שנויי במחלוקת וגם הטכנולוגיה מאפשרת להוזיל את עלויות הסדרי הגבייה.

מאמר של ROSE בשם "הקומדיה של ההמונים" – מה משותף לשפת ים ופארקים? אלה אתרי סוציאליזציה, מקומות בהם באופן טיפוסי אנשים משכבות אוכלוסיה שונות רואים אחד את השני, לומדים להסתדר אולי, מכירים. אם יש מקומות כאלה, אז הפעולה שלהם כאתרי חיברות טובה יותר ככל שיותר אנשים מיותר שכבות אוכלוסיה מגיעים אליהם. אם הפעולה שלהם טובה מבחינה חברתית, היא מייצרת החצנות חיוביות. לכן יש הצדקה כלכלית לחייב את כלל הציבור לשלם.

חלק מהתהליכים בישראל הם של הפרטה של המקומות האלה דווקא (חוק שמירת הסביבה החופית הוא חריג) בעוד הבעלות הציבורית היא דווקא במקומות שבהם לא צריך אותה.

בעלות ציבורית בקרקע

ההיסטוריה

חוק המק' נראה ליברלי למדי – במרכזו ניצב האדם, הוא מחשיב את השליטה של אנשים במק', לחירות ולאישיות. קידר מדבר על הפער בין התמונה שעולה מהחוק לבין מה שנעשה בשטח. בשטח, במשרדי הטאבו, יש 3 בעלים עיקריים: המדינה, קק"ל וררשות הפיתוח, ויש את המינהל שמנהל את המק' – 93% מהמק' בישראל.

לפרט יש הרבה פעמים זכות חכירה לדורות, 98 שנים שחלקן עומדות להסתיים.

קשה להעלות על הדעת שממשלה כלשהי בישראל תתיחס אל החכירות באופן פורמלי, אחרת דירות שהחכירה שלהן עומדת להסתיים היו יותר זולות.

לגבי קרקע חקלאית, החקלאי הוא הרבה פעמים בר-רשות של אגודה שיתופית שהיא החוכרת.

זה מצב מוזר. קידר מסביר אותו באמצעות השילוב שקיים בארץ של דת, לאום, ביטחון וקולקטיב. לפי קידר הנחות היסוד הן:

• הבעלות על מק' צריכה להיות בידי הקולקטיב

• צריכה לכלול זיקה סימלית לפחות לעם היהודי בכללותו

• הקולקטיב כולל רק יהודים

מאפיינים של הנחות היסוד ב-3 הבעלים של המק' בישראל:

• קק"ל – שילוב אלמנטים דתיים ולאומיים. 10 מתוך 22 חברי המינהל הם נציגי קק"ל.

• המדינה - ההיסטוריה של הדין בישראל משקפת תפיסה סוציאליסטית. למשל, חוק נכסי המדינה מעביר את הנכסים ש המנדט למדינה. אם נשווה את זה לסוף מלחמת העצמאות בארה"ב, שם חילקו את הנכסים של השלטון הקודם לאזרחים.

• רשות הפיתוח – מרבית המק' שהופקעו בשנים הראשונות של המדינה מערבים הועברו לרשות הפיתוח. ס' 6 בחוק רשות הפיתוח אומר שכל קרקע שנמכרת לרשות הפיתוח נמכרת נקייה בכל פגם שנפל בהעברה אליה.

דוגמה: חוק אדמות מוברות היא המקבילה לרישיון כפייה בפטנטים. הופנונג מתאר פרקטיקה דו-שלבית – שר הביטחון מודיע שאזורים חקלאיים הם שטח צבאי סגור, בשלב השני שר החקלאות אומר שאלה אדמות לא מעובדות ולכן מפעיל את סמכותו ולוקח אותן. לא ברור עד כמה זאת היתה פרקטיקה רווחת ולא ניכנס לויכוח ההיסטורי.

אז מה עושים עם זה? זאת שאלה מסובכת. ע"פ עמדה ליברטריאנית, כל גריעה בזכות קניין היא רע הכרחי שחייב בתרופה. אבל מי שחושב שזכות הקניין היא יותר מורכבת ושערכים כמו צדק חלוקתי, אישיות ועבודה הם חשובים – רואה ששאלת עוולות העבר היא מורכבת כי בינתיים אנשים עיבדו את הקרקע, קשרו בה את אישיותם, לחלק מהאנשים שבאו לא היה כלום בגלל השואה.

המצב כיום

חו"י מקרקעי ישראל קובע את עקרון הבעלות הציבורית בקרקע. ישראל מיוחדת בזה יחסית למדינות מערביות. אין תקדים לעיגון של זה בחו"י. החוק נחקק בלי כמעט דיון ציבורי מעמיק. למרות כל מיני הצעות וועדות המצב לא השתנה. יש הפרטה זוחלת כמו שכתבה אלתרמן, אבל העקרון היסודי נשמר.

בדיוני ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת תהו באיזה פרק צריך לעגן את העיקרון הזה. דגן חושב שזאת הזדמנות טובה לא לעגן אותו באופן חוקתי.

מבט השוואתי – גם אצל אלתרמן. בעלות ציבורית בקרקע מתיחסת בעיקר לקטגוריות כמו מק' לצרכי צבא או משאבים טבעיים מהסוג של שמורות טבע, חופים, או תשתיות לאומיות חשובות (כי זה מוצר ציבורי או כי המדינה צריכה אותם). בארץ, רוב המק' בבעלות המדינה הם כאלה שאנשים גרים או עובדים עליהם.

קשה לחשוב על דוגמה יותר דרמטית לפגיעה בערך החירות של הקניין היא העובדה שהמק' אינם של האדם. מק' הם המשאב הקלאסי לחירות של האדם, הם מקום הפרטיות. ואילו במדינה הם לא באמת שלך. כנ"ל לגבי ערך האישיות. יש לנו מבנה מעוגן חוקתית שאינו מאפשר בעלות פרטית לאדם/קבוצה. מבחינת רווחה מצרפית, אלתרמן הסבירה מדוע יש כלים תכנוניים קיימים אחרים שיכולים להגשים את מרבית המטרות של המדינה בלי בעלות ציבורית. יש מקומות שבהם זה לא קיים ועליהם צריך להגן (מוצרים ציבוריים, אתרי חיברות, אתרים שחשובים לדורות הבאים). בארץ דווקא במקומות החשובים מתרופפת הבעלות הציבורית (פארקים לאומיים). גם אם המעורבות של המינהל בניהול מרבית המק' אינה גדולה, עדיין מדובר בגורם בירוקרטי שנוכח בכל המהלכים שקשורים לקרקע הזאת, וזה גוף לא יעיל מספיק ודי מושחת. הסיבה – יש לו הרבה כוח, הוא מטרה לקבוצות אינטרס, כידוע כוח משחית. מחקר אמפירי הראה שבגלל שזה לא יעיל הדירות עולות יותר, זה פוגע ברווחה המצרפית ובכיס שלנו.

בכנסת נאמר שעקרון הבעלות הציבורית מוצדק לבניית צדק חברתי ושיוויון. דגן מוחה: הערכים האלה יכולים וצריכים להוסיף קטגוריה של בעלות ציבורית על אזורי פיתוח וספר כדי להוזיל את המגורים שם. כאשר יש קבוצות אינטרס, מי שנהנה בכך שיש ריכוז של כח זה החזקים (כפי שרואים בפס"ד הקשת המזרחית). בפס"ד הזה, קבוצת חקלאים קטנה וחזקה השיגה יותר מציבור בלתי מאורגן, כמו שקורה תמיד. אחרי שהמדינה אימצה את הדיעה שההחלטה היא לא בסדר, עדיין היה צריך פס"ד. זה לא כי אלה אנשים רעים אלא כי יש סיטואציה. הערכים האלה לא יכולים להצדיק את החריגות הישראלית הכה גדולה, מניעת אפשרות בעלות בבתי מגורים, בעלי עסק, אתרי תיירות וכו' באופן גורף. הם יכולים להצדיק דברים אחרים, כמו מגבלות על מכירה לזרים, בעלות ציבורית על אתרי חיברות, איסור אפלייה.

זכות הכניסה / הדירה ממקומות ציבוריים בבעלות פרטית

הלכת קעדאן היא דוגמה לזכות שיש למי שאינו בעל הנכס לרכוש בעלות בו, כמו שראינו קודם ברישיון כפייה בפטנטים או בזכות לשימוש הוגן ביצירות אומנות. במק' נקרא לזה זכות הכניסה.

נתחיל בטענה כללית:

זכות השליטה והניהול היא מאפיין טיפוסי של קניין, בגלל שהרבה פעמים ערכי הקניין יתמכו בזכות הזאת. הטענה נכונה רק בגלל הערכים. אבל ערכי הקניין יכולים להגיד גם דברים אחרים. ברישיון כפייה ובפס"ד סמדן ראינו יך כאשר מדובר במשאב שההצדקה לבעלות בו היא תועלתנית, אותם שיקולים שמצדיקים בעלות יכולים להצדיק את הגבלת זכות ההדרה, שהיא זכות הכניסה אליו. כל זאת משיקולים תועלתניים.

שיקולים אחרים שתומכים:

חירות – קניין חשוב ע"מ לכונן את החירות (חיובית) והוא מגן עלי מכוחו של השלטון (שלילית). יכולים להיות מצבים בהם הערך של חירות חיובית עומד לרשותו של מי שאינו הבעלים והערך של חירות שלילית הוא חלש יחסית אצל הבעלים. כאשר מי שאין לו רוצה להיכנס למשאב שעבור הבעלים הוא פחות חשוב כי יש לו יותר.

ערך האישיות – כאשר אצל הבעלים זה משאב בר-חליפין ואצל מי שאינו הבעלים זה משאב מכונן.

ערך הקהילה – המשמעות של קהילה היא הפרדה מהקבוצה שמסביב, אבל, גם תושבי המדינה הם סוג של קהילה ולכן פתיחות בין תתי-קהילות היא ערך. צריך לבדוק מה שאמת נחוץ לכינון ושימור הקהילה, כאשר יש שני סוגים של קהילות: מלוכדות תרבותית ומאויימות ע"י חברת הרוב (למשל הקהילה החרדית – נניח שהיא צריכה בידול גיאוגרפי אחרת התרבות שלה תתמסמס) שלהן מותר להדיר את כל מי שלא מתאים; קהילות לשיפור איכות חיים באמצעות מנגנוני שת"פ חזקים יותר – מותר להן למנוע כניסת "תפוחים רקובים" אבל זה כל מה שמותר להדיר. לסיכום, יכולים להיות מצבים בהם ערכי הקניין תומכים בתביעה של ה"אחר" להיכנס. דוגמאות:

1. קעדאן וקהילות מגורים חדשות – בהיבט החירות, ברור שהכרה בזכות קהילה להדיר תעצים את החירות. אבל הכרה בזכות ההדרה תפגע בנסיבות מסויימות בחירות של מי שרוצים להיכנס. הסיבה היא שכניסה היא אמצעי חשוב במוביליות גיאוגרפית, חברתית, כלכלית וכו', שהיא חלק מהאוטונומיה. מבחינת ערך הקהילה: ההחלטה של מועצת מק' ישראל בהחלטה 1015 קובעת שאמת מידה מרכזית של ועדות הקבלה צריכה להיות התאמה לחיי חברה בקהילה. אמת המידה הזאת להבנת דגן לא מוגבלת למק' ישראל אלא למוסד הקנייני של קהילה. נקודה חשובה יותר מבחינה מעשית היא חובת ההנמקה. דגן חושב שהנמקה היא קריטית. הפסיקה מראה שהנמקה באמת עוזרת. למשל, מושב אחד אמר שהוא לא מוכן לקבל אנשים מעל גיל 38, בלי הסבר למה מומעד מבוגר לא מספיק טוב לשיתוף. קהילה עירונית אמרה שהם לא מוכנים לקבל "מי שנראה לא משלנו".

2. חוק הדיסקטוקים (חוק איסור אפלייה בשירותים, כניסה למקומות ציבוריים וכו'). לגבי מוסדות פרטיים שנפתחו לציבור, אין לבעלים סמכות להדיר את מי שמקיים את הכללים הבסיסיים גם לפני החוק בגלל ההלכה. ניתן להגיד שזאת הזמנה להכניס גם את המשפט הציבורי. אבל החוק הזה מוצדק באמצעות ערכי הקניין: המוסד הקנייני של מקום כזה הוא פתוח לציבור. אישיות: אם פתחתי את הערך לציבור סימן שהוא לא קשור באישיות שלי. חירות: אלה מקומות בהם אנשים יכולים להשיג הזדמנויות בחיים ולכן זה חשוב לחירות שלהם. קהילה: אלה מקומות שהם ההמשך הטיבעי של אתרי החיברות (למשל קניונים). החוק הוא דקלרטיבי וזה חשוב. אם בתקנון של מועדון פרטי כתוב שאפשר להדיר, זה פחות ניתן להגנה מבחינת החוק.

3. שכירות – האם מותר למשכיר לסרב להשכיר ע"ס זהות השוכר? בארה"ב אחרי פס"ד שלי נ' קריימר נחקק חוק הדיור ההוגן שמעגן את איסורי האפלייה בהקשרי קהילות וגם בהשכרה. החוק האמריקאי כולל גם היבטים אזרחיים וגם פליליים, ונוגע גם בתיווך ופרסום. אם על פני הדברים נראה שיש אפלייה עובר נטל הראייה לנתבע. בישראל – הצעת חוק בנושא לא חוקקה. לדעת דגן גם בהעדר חוק יש מגבלות על משכירים. כאשר אדם משכיר חדר בביתו, או שהם ממש שכנים, מותר לו להפלות כאוות נפשו. לחברת השכרה או לאדם פרטי שמשכיר הרבה דירות, אסור להפלות. דגן לא רואה סיבה למה לא לפתח הלכת שיוויון הזדמנויות בהשכרה גם אם אין חוק כמו שקרה עם מקומות ציבוריים.