מן החובה להפעיל שק"ד עולה משמעות נוספת – שהחלטה שהיתה סבירה כשלעצמה במועד נתינתה יכולה להפוך לבלתי סבירה רק בשל חלוף הזמן. פס"ד חיים לבעלי חיים – הכרזה של משרד החלקאות כשטח נגוע בכלבת, שכנראה היתה נכונה בשעתה. מתברר שההכרזה ניתנה לפני 14 שנה. ביהמ"ש קבע שזאת הפרה של החובה להפעיל שק"ד וכך נוצר מצב שבו ההחלטה היא בלתי סבירה. עולה שכדאי לקבל החלטות מראש לתקופה מסויימת עם אפשרות הארכה, וכך הרשות מחייבת את עצמה להפעיל שק"ד.
בעקבות מערת המכפלה, הוכרזו כך וכהנא חי בתנועות טרור. בעקבות זאת פדרמן עתר לבג"צ כדי לשקול מחדש את ההחלטה, אבל ביהמ"ש החליט שלא צריך לדון מחדש כי אין שינוי מהותי בנסיבות.
לגבי ההכרזה על מצב חירום במדינה בו אנו חיים מאז 48 – כל פעם מחליטים על מצב חירום לתקופה של שנה, ובעבר הוא היה קבוע. כנראה שפרקטית זה לא משנה במקרה הזה.
סעדים
מה אם הרשות לא מפעילה שק"ד? ביהמ"ש יכול להורות לרשות להפעיל שק"ד אך לא איך להחליט.
הצו השיפוטי בד"כ יורה לפעול אבל לא איך לפעול.
לצד זאת יש מקרים מיוחדים בהם אי הפעלת שק"ד יכולה לגרור סעדים אחרים. למשל:
דיני הפקעות – רשות מייעדת שטח מסויים להיות שטח ציבורי מיועד להפקעה. השנים חולפות והרשות לא הפקיעה את השטח. אפשר להגיד שאם הרשות משאירה את סמכות ההפקעה כאבן שאין לה הופכין, הפרט יכול לדרוש שימוש בסמכות. אבל, בד"כ הוא לא ירצה שתהיה הפקעה כי זה השטח שלו. בעל הקרקע יכול להגיד שזה אומר שהרשות לא צריכה את הקרקע, ההשתהות היא הוכחה לכך שההחלטה לא היתה נכונה. בעל הקרקע יכול לדרוש את ביטול הייעוד להפקעה. זאת עתירה אפשרית אבל ביהמ"ש יפעיל את ההלכה (הלכת אמיתי) רק במקרים מאד קיצוניים- השתהות מאד ארוכה ושברור מהנסיבות שהרשות לא צריכה את הקרקע (לא ייפגע אינטרס ציבורי). במקרה אמיתי זה היה 26 שנה. לאחר פס"ד אמיתי, וגם כאשר חלפו 30 שנה, ביהמ"ש לא ביטל את ההפקעה. רק בפס"ד הלביץ' חזרו על ההלכה. זה מקרה להשבת בעלות בחלקות שהופקעו לפני 19 שנה, כאשר השיהוי היה בלתי סביר ולרשות לא ברור בשביל מה היא צריכה את הקרקע.
פס"ד מזורקסי – הורים שרוצים לרשום את הילדים שלהם בבי"ס מקיף מחוץ למקומות היישוב שלהם. מנכ"לית משרד החינוך הודיעה שיתקיים דיון עקרוני בנושא, אבל באופן מפתיע זה לא קרה והמשרד לא אמר כלום. ביהמ"ש החליט שאם במשך שנה משרד החינוך לא בדק את ההחלטה, ביוני זה כבר מאוחר מידי, וההורים יוכלו לרשום את ילדיהם בשנה הקרובה לבי"ס ע"פ בחירתם. הסיבה שם היתה הסתמכות ולא "עונש" למשרד החינוך.
השתהות מתמשכת בקבה"ח – יכולה להחשב רשלנות בנזיקין (נדון בזה השנה).
דוגמאות לחובה להפעיל שק"ד:
ההבחנה בין סמכויות רשות וסמכויות חובה: זוהי בעצם הבחנה בין סמכויות שיש עימן שק"ד (רשות) ואלה שלכאורה לא נלווה להן שק"ד (חובה), כי הן כוללות הוראות הפעלה. לא תמיד חשוב לעשות את ההבחנה – יש עקרונות שחלים על כלל הסמכויות. למשל, שני הסוגים צריכים להיות מעוגנים בחוק. אבל ההבחנה יכולה להיות חשובה בהקשרים אחרים – ברמה המעשית, כאשר מדובר בסמכות חובה, יש ודאות לתוצאות הפעלתה. אפשר להגיד שלפרט יש זכות שהרשות תבצע את החובה. כמובן שההבחנה לא באמת חדה. למשל, לפעמים יש חובה לתת רישיון אבל בתנאים עצמם יש שק"ד. בכל מקרה, קיימת חובה להפעיל שק"ד, הוא פשוט יכול להיות יותר מצומצם – ההבדל בין סמכות חובה לרשות הוא עד כמה חזק מימד חובת הפעלת שק”ד. אפשר לראות את ההבדל הזה במקרים קיצוניים, בהם למרות שהרשות היא עקרונית של שק"ד יש לה חלופת החלטה אחת. למשל – פרשת דרעי, שבו דרשו לפטר אותו, לרבין בעצם לא היו אופציות שלא לפטר.
איך מבדילים בין סוגי הסמכויות?
זוהי שאלה פרשנית. כדאי להתחיל מלשון החוק, אבל זאת רק נק' המוצא. “רשאי" זה אינדיקציה טובה לכך שמדובר סמכות רשות, לעומת "השר יתקין תקנות" שהיא חובה.
פס"ד אופנהיימר נ' שר הפנים (65) – עתירה לבג"צ נ' אי התקנת תקנות של החוק למניעת מפגעים. החוק היה קשה להפעלה כי היה בו הרבה "בלתי סביר", צריך לקבוע תקנות. הטענה היתה שהשר חייב להתקין תקנות. בזמנו זה היה "עתידני". ביהמ"ש התערב וטען שהחוק היה מנוסח בלשון חובה. כי אז, אם היה כתוב "השר רשאי", הוא לא היה יכול להגיד את זה – בניגוד לימינו. היום, אם התברר שאי התקנת התקנות נובעת מחוסר מעש, ביהמ"ש היה מורה לו להתקין.
פרשנות תכליתית – פלעמים צריך להכריע בשאלה באיזה סוג סמכות מדובר ע"פ תכלית החוק.
פס"ד רושגולד נ' שר האוצר – הוראה בדיני המיסוי, הס' קבע ששר האוצר רשאי לפטור מתשלום מס רכוש בעלי קרקע שהשימוש בה הוגבל או נאסר. בעל הקרקע רוצה ששר האוצר ייתן לו פטור. ביהמ"ש אומר שעקרונית הוא מוכן להכיר בכך ש"רשאי" זה חובה ,אבל רק כאשר ברור שרק בדרך זו ניתן למנוע מהעותר עוול וכאשר בטוח שאי הפעלת הסמכות תרוקן אותה מתוכן ותעשה את דבר המחוקק פלסתר. בקיצור רק כאשר זה ממש אבסורד. מקרה זה לא עומד במבחן. מס רכוש הוא בקורלציה לשווי הרכוש, ואז הם באמת משלמים מעט כסף וזה לא "בלתי צודק בעליל".
ועם כל המבחן הקשה הזה, זה עדיין יותר קל מאשר לטעון שסמכות חובה היא בעצם סמכות רשות. הסיבה היא שיש פה פגיעה בזכות של האזרח שהרשות תפעיל את הסמכות. ובכ"ז גם זה אפשרי.
פס"ד ירדור – סמכות ועדת הבחירות המרכזית היתה סמכות חובה אבל הפכו אותה לסמכות רשות.
בפסיקה החדשה יש נכונות פוחתת לומר שסמכות שמנוסחת כסמכות רשות היא סמכות חובה. הסיבה – לפי הפסיקה החדשה, גם אם נאמר שמדובר בסמכות רשות ביהמ"ש יכול להגיד שאי-הפעלתה היא בלתי סבירה. במילים אחרות, עילת הסבירות מורידה את הצורך להגדיר את הסמכות כחובה. דוגמה:
פס"ד אלרואי – עתירה לשלול את אזרחותו של יגאל עמיר, כאשר ע"פ חוק האזרחות "שר הפנים רשאי" ממי שעשה הפרת אמונים. העותרים טענו שלרצוח את ראה"מ זאת הפרת אמונים, ומבחינת התכלית שר הפנים חייב. אגב בינתיים שינו את החוק והסמכות לשלול אזרחות היא של ביהמ"ש. ביהמ"ש אומר שלא צריך להשתמש בהלכה של הפיכת הסמכות לחובה ,כי אפשר להשתמש בהלכת הסבירות. במקרה זה לא שללו את האזרחות.
הנחיות פנימיות
יכולות להקרא גם קריטריונים או נהלים. אלה עקרונות מדיניות שהרשות מנסחת לעצמה. לכאורה יש פה הגבלה לא ראויה של שק"ד, כי כל המקרה לא נבחן לגופו אלא ע"פ הנהלים. מצד שני, לגיבוש מדיניות יש הרבה יתרונות – זה יעיל; מקדם שיוויון; מאפשר וודאות משפטית; כלי לקידום מדיניות באמצעות אכוונת התנהגות; אפשרות ביקורת על הרשות אם היא מקבלת החלטה בניגוד למדיניות. כלומר פרקטיקה של הנחיות פנימיות היא רצויה. מצד שני אנחנו לא רוצים שהיא תמחוק את חובת שק"ד ושהטיפול היחיד יהיה בירוקרטי ע"פ הקריטריונים (אינם מאפשרים כל סטייה).
הגישה המסורתית, שהיא הבסיס לגישה היום, היא שהרשות לא חייבת לקבוע לעצמה הנחיות פנימיות. למשל, יכול להיות שעוד לא התגבש מספיק ניסיון לכתיבת נהלים. ביהמ"ש תמיד ראה בהחלטה לאמץ הנחיות פנימיות כפרקטיקה רצויה.
התנאים בהם יש חובה לעשות נהלים פנימיים:
החובה מוכרת רק בתחומים מסויימים. התחום המובהק ביותר הוא הקצאת משאבים ציבוריים מוגבלים. זה נקבע ע"ר חלוקת "כספים ייחודיים" לישיבות שהיו מקורבות למפגות דתיות בקואליציה. פסה"ד "ישיבת תומכי תמימים" היה הראשון שיצא נגד זה. ביהמ"ש קבע שכספי ציבור חייבים להיות מחולקים ע"פ קריטריונים שיוויוניים וגלויים. זאת הלכה לא רק לגבי כסף. פס"ד בלומנטל – הקצאת קרקעות לצרכי ציבור.
פס"ד חורב – אחת הטענות היתה ששר התחבורה לא יכל להורות על סגירת כבישים ללא קריטריונים. ביהמ"ש מצטער שאין הנחיות אבל זה ראוי ולא חובה.
פומביות הקריטריונים:
מכל מקום, שרגע שיש הנחיות, הן חייבות להיות פומביות, כי רק כך הן ממלאות את המטרות שלהן. זאת גישה שפותחה בביהמ"ש בשנות ה-90 ובפס"ד אפרתי נ' אוסטפלד נקבע שתנאי מוקדם והכרחי לקביעת והחלת הנחית פנימיות הוא הבאתן לידיעת המעונינים בהן, בין אם בפרסומם לרבים ובין אחרת, מדובר רק בהנחיות שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרט. כלומר, נוהל שהרשות מקיימת ישיבה כל שבוע בשעה 8 זה לא בהכרח נוהל שצריך לפרסם.
דוגמאות להנחיות שאוצלות על זכות הפרט: הענקת רשיונות, נהלים לגבי זכויות אסירים, נהלים לגבי הליך ראוי.
הפרסום צריך להיות מספק מבחינת מטרות הפירסום.
פס"ד סטמקה (התאזרחות מכח נישואין) – התברר שהמדיניות שנדונה התפרסמה באופן חד-פעמי בעיתון. ביהמ"ש קבע שזה לא מספיק, צורת הפרסום צריכה להיות הולמת למטרות הפרסום.
היום יותר קל לעמוד בדרישת הפרסום כי אפשר להעלות לאינטרנט. מצד אחד זה עונה למי שטוען שחובת הפירסום היא מכבידה. מצד שני, לא בטוח שפירסום באינטרנט הוא מספיק בכל נושא, כי לא כל אוכלוסייה נכנסת לאינטרנט.
מה קורה כאשר מפרים את חובת הפרסום?
התשובה לשאלה מה תוצאות הפרת חובת הפרסום קשורה לשאלה האם זה השפיע על שאלות של הסתמכות. כלומר – מה היה הנזק מכך שלא פורסמו התוצאות.
היום החובה לפרסם הנחיות מעוגנת בחוק חופש המידע. ס' 6א קובע שרשות ציבורית תעמיד לעיון הציבור את ההנחיות המנהליות שעל פיהן היא פועלת ויש להן חשיבות לענין הציבור.
אז איך מאזנים בין חובת הפרסום לחובת שק"ד?
ההלכה קובעת שבמקרה הרגיל הרשות חייבת לפעול לפי ההנחיות הפנימיות. פרסום ההנחיות יכול גם להכביד על הרשות. הרשות חייבת לבחון האם נסיבותיו המיוחדות של המקרה אינן מחייבות סטייה מההנחיות. כלומר, תשובה על פיה "הבקשה אינה תואמת את הקריטריונים" אינה מספיקה אם האדם פנה באופן מפורט והסביר למה המקרה שלו לא רגיל ועדיין צריך לקבל את הרישיון או מה שלא יהיה. הדרישה לסטייה יכולה כמובן לבוא משני הכיוונים. דוגמאות:
סטייה מההנחיות ביוזמת הרשות –
אדטו נ' עמידר – חברת עמידר החליטה למכור חלקה בבעלותה לחברה מסחרית שאמורה לפתח את הסביבה. לפי הנוהל למכירת נכסים, יש זכות קדימה לדיירי עמידר לקנות את הנכס. הסיבה שנותנת עמידר היא שיהיה פה פיתוח סביבתי וזה יאפשר אותו. ביהמ"ש אומר שההנחיות אינן חוק. מצד שני, עצם הוצאת ההוראות גורמת לציפייה של האזרח שהמנהל יפעל ע"פ ההוראות. החובה להראות שקיים טעם סביר לסטייה מן ההוראות הפנימיות מוטלת על הרשות. במקרה זה ביהמ"ש השתכנע שהטעמים לסטייה לגיטימיים.
פס"ד עפרן – מקרה דומה אבל כאן הרשות לא הצליחה להוכיח שהסטייה מוצדקת. הטיעון שמכרז יביא להם יותר כסף אינו מייחד את המקרה מהמקרה הטיפוסי – תמיד במכרז מרוויחים יותר כסף.
הפרט מבקש סטייה מההנחיות
הורמן נ' ראש עיריית ת"א- אשה הגישה בקשה לפתיחת מסעדה טבעונית. העירייה סרבה ע"פ הקריטריונים שלא אפשרו לפתוח מסעדות באזור מטעמי רעש וריח וזה. אחת הטענות היתה שמסעדה טבעונית היא מאד שונה מהאחרות ואין בה מטרדים ולכן צריך לאפשר את פתיחתה. ביהמ"ש קבע שהיה צריך לתת התחשבות מיוחדת.
יכולה להיות גם עילה שמגיעה מעקרון השיוויון- אם נראה שהרשות עצמה לא עיקבית ביישום ההנחיות שלה, אפשר לאכוף עליה להחיל את הקריטריונים ה"אמיתיים" שלה.
פס"ד גרידינגר – הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נתנה הגדלה משמעותית של אחוזי הבניה במגרש מסויים למרות שמדיניות היא לא להגדיל. השכנים מתעצבנים. ביהמ"ש קיבל את טענת השכנים – הרשות לא הצליחה להציג נימוקים למה אם היא הגיעה למסקנה שלא טוב להגדיל שם את אחוזי הבניה. רואים איך זה קשור לביקורת על הרשות.
הערה חשובה – לרשות מותר לשנות את המדיניות, מכח החובה להפעיל שק"ד.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה