סמכויות עזר
אם מסתכלים על עקרון חוקיות המנהל בצורה נוקשה אפשר להגיע למסקנה ששום דבר שלא מעוגן בחקיקה ראשית לא יכול להעשות. זוהי ציפיית-יתר מבהמחוקק שיצליח לחזות את כל פרטי הביצוע. על מנת לווסת את הבעיה נוצר עקרון סמכויות העזר – מה שלא הוזכר בחוק אבל קשור באופן הדוק לסמכות שכן כתובה בחוק – יראו את החוק כמי שמסמיך את הרשות לבצע גם דברים שקשורים בסמכות העיקרית. הסמכות ניתנה כדי שתוכל להיות בת-ביצוע, וגם אם המחוקק לא כתב בצורה מפורשת יש להניח שהתכוון לכך. הביטוי הפורמלי של העקרון היא בס' 17ב' בחוק הפרשנות. הבעיה עם העקרון היא שעם פרשנות לא נכונה הוא יכול לחתור תחת עקרון חוקיות המנהל.
דוגמאות לא שנויות במחלוקת ליישום העקרון:
רשות שיש לה סמכות לתת רישיון רשאית להתנות תנאים על כך. זה הוכר בפסיקה והיום יש ס' 12 לחוק הפרשנות מתיחס לכך ספציפית. כמובן שזה לא אומר שאפשר לקבוע כל תנאי.
הרשות יכולה להזמין חוו"ד מייעצות.
לרשות מותר להתקשר בחוזים
יש עוד
מהם העקרונות שעל פיהם אפשר להעריך האם פעולה מסויימת היא סמכות עזר לגיטימית?
תלות – סמכות העזר צריכה לשרת את ביצוע התפקיד העיקרי של הרשות
צריך שיהיה מדובר בעניין שאין לנו ציפייה שיזכה להסדרה עצמאית. לעולם לא תוכר פעולה שפוגעת בזכויות אדם כסמכות עזר, כי הרי דרושה הסמכה מפורשת.
פס"ד היועמ"ש נ' זיאד – זיאד היה במעצר. השוטר הורה לו לנקות את התא. זיאד הרביץ לשוטר והועמד לדין על תקיפת שוטר בעת מילוי תפקידו. הטענה היתה שהשוטר לא היה בעת מילוי תפקידו. זה הביא לשאלה האם השוטר מוסמך להורות לאסירים לבצע עבודות ניקיון. אין ספק שמותר לו לפקח, השאלה אם יש סמכות עזר להורות לנקות. הטלת עבודות על אנשים שחירותם נשללה זה דבר עקרוני ולא טריוויאלי. היינו רוצים שהחלטה על גבולות חופש הפעולה של אסירים תהיה בידי המחוקק. ביהמ"ש מאד דואג לאסירים כי הם בעמדה מאד חלשה. יש פה פגיעה בזכויות אדם. אגב יש פה דוגמה לתקיפה עקיפה במשפט המנהלי.
דוגמה לפירוט פגיעה בזכויות אדם בחוק: סעיף בחוק הגנת הפרטיות מסמיך את רשם מאגרי המידע להכנס למקום שיש לו יסוד סביר להניח שמופעל בו מאגר מידע, לערוך בו חיפוש ולתפוס חפץ אם שוכנע כי הדבר דרוש לשם הבטחת ביוצע חוק זה ולמנוע עבירה.
השתק של רשות?
יש מקרים שהם עקרון חוקיות המנהל מביא לפגיעה בפרט ולא להטבה עמו. כלומר, השימוש בעקרון חוקיות המנהל נועד למנוע פעולה פוגענית של הרשות. במקרה ההפוך, הרשות אומרת שהיא לא רוצה לעשות את הפעולה והפרט דווקא רוצה שהיא תעשה דברים ללא סמכות מטעמי צדק. טעמי הצדק הם של מצג שווא או הבטחה קודמת שעשתה הרשות.
נניח שאדם הגיש בקשה לסגירת מרפסת והרשות אומרת שהיא עומדת להוציא לו רישיון. אחרי בדיקה נוספת מתברר שזה אסור. הרשות לא מוכנה לתת את האישור, אבל האדם אומר שנוצר מצג, האדם שינה את מצבו לרעה. טענת השתק – מצב בו צד מושתק מלהעלות טענה גם אם היא נכונה, בגלל הסתמכות של הצד השני.
אם נקבל את ההשתק זה יהיה חריג משמעותי לעקרון חוקיות המנהל, אבל מעבר לכך תהיה פגיעה פוטנציאלית בצדדים שלישיים. זה יכול להביא לתקדים. זה יכול להביא לכבילת ידי הרשויות המוסמכות באמת.
הגישה המסורתית של ביהמ"ש היתה שההשתק לא יהיה דרך לעקוף את חוקיות המנהל. היו שופטים שסייגו עבור מקרים חריגים של חוסר צדק.
מצד שני – אם שוללים לגמרי את עקרון ההשתק, עלולים להתקל בתוצאות קשות. האם יש פתרון אלטרנטיבי? אפשר לומר שברגע שנוצר כלפי אדם מצג ונגרם לו נזק הרשות צריכה פשוט לפצות על הנזק. זאת סיבה טובה לא לקבל את פתרון ההשתק, יש לנו דרך לתקן את העוול מבלי לספוג את הנזקים של פגיעה בחוקיות המנהל. סעד כספי לא פוגע בצד ג'. הוא יכול להיות מותאם להיקף הנזק בפועל, לעומת כלל ההשתק שיכול להגן "יותר מידי". לסעד הכספי יש חסרונות – הוא עולה כסף, עשוי ליצור הרתעת יתר של הרשות.
אין תקדים אחד שמתמודד בצורה מלאה עם כל השיקולים האלה. אבל כמו שראינו, הגישה הבסיסית היא אי-הפעלת עקרון ההשתק. בחריגים בהם הנזק שנגרם לפרט הוא גדול יקבלו את ההשתק. הפסיקה החדשה של ביהמ"ש מאמצת את האפשרות של הטלת אחריות כספית על רשויות בגין רשלנות. לכן שאלת ההתשק תלך ותתמעט. הבעיה היא שבחלק מהמקרים ביהמ"ש יכול להתרשם שהנזק כ"כ גדול אז אולי עדיף להכשיר את הפעולה הלא-חוקית.
פס"ד התנועה למען איכות השלטון נ' עיריית ירושלים (פרוייקט ימק"א) – הסכם שעשתה העירייה עם ימק"א בנושא פרוייקט בנייה גדול במתחם ימק"א. לעירייה היה חשוב לסייע לפרוייקט כי היה ברור שאם ימק"א לא תקבל תנאים מספיק טובים היא תבנה את זה במזרח העיר. הבעיה העיקרית בהענקת זכויות בנייה נוספות היא שהעירייה משביחה את הנכס וצריך לשלם היטל השבחה. ימקא לא רצתה לשלם, אז ניסו למצוא דרך – ההסכם אמר שימקא תוכל לשלם את היטל ההשבחה במקום בכסף בשירותים וזכויות לעיריה. למשל, יקצו לעירייה מקום במגרשי החניה. התנועה לאיכות השלטון הגישה עתירה נגד ההסכם. הטענה היא שאין סמכות לעיריה לגבות היטל השבחה שלא בכסף. ימקא אומרת שהיא כבר הסתמכה על ההסכם – אם יבטלו אותו תהיה פה תביעה של עשות מיליונים נגד העיריה.
עצמאות שק"ד
במשפט האנגלי יש עקרון הרשות המוסמכת (נקרא גם שיטת הרשויות המוסמכות). העקרון הזה אומר שכאשר החקיקה מקנה את הסמכות לגורם מסוןיים במנהל הציבורי, זה אומר שהסמכות אמורה להיות מופעלת ע"י מי שלו ניתנה הסמכות. כלומר אנו שואלים לא רק האם יש סמכות אלא למי היא מוקנית. ההחלטה מי יפעיל את הסמכות לא נחשבת לעניין לניהול פנימי. ההנחה היא המחוקק לא סתם הקצה את הסמכות – רצה שתופעל ע"י גורם פוליטי או מקצועי.
בגישה הקונטיננטלית יש גישה אחרת, ששמה דגש על יעילות מנהלית. זאת גישה שלא מייחסת מספיק משקל, לדעת דפנה, לצורך לחזק את המקצועיות במנהל הציבורי. אחד הדברים שעומדים להגנתם זה היכולת להגיד "על פי חוק אני צריך להפעיל את שק"ד".
מתן הוראות לרשות מוסמכת
העקרון של שיטת הרשויות המוסמכות מעורר את מירב הקושי במערכות היררכיות, נוצר מתח בין העקרון המשפטי להיררכיה.
פס"ד מיכלין – עתירה כנגד צו שהוציא שר הבריאות שטענה שהיא מנוגדת למדיניות הממשלה. פסה"ד קבע שלא רק שמותר לקבל החלטה שמנוגדת למדיניות הממשלה אלא להפך – אם הפקיד יפעל ע"פ הוראות במקום ע"פ שק"ד הפעולה תהיה פסולה. זאת גישה מאד קיצונית – חובה לא לקבל הוראות. בהמשך הפסיקה ריככה את זה.
בעד ההלכה – מחזקת אתוס של קבה"ח מקצועית; מטפחת מומחיות ברשות; ביזור של הכח; מבטיח בקרה על מדיניות המשרד- האם המדיניות שקבע השר היא טובה או לא.
החסרונות: מטפח תפיסה לא דמוקרטית – שלטון הפקידים; מנוגד לעקרון האחריות המיניסטריאלית (כשהגורם האחראי הוא שר); אולי זה עקרון לא מציאותי? עד כמה הפקיד יכול להתנגד לתכתיבים מגורם שאחראי על קידומו המקצועי?
מבחינה מעשית, הניסיון מלמד שמצד אחד האיסור על מתן הוראות לרשות מוסמכת משקף את ההלכה כיום. מצד שני, העקרון בהחלט נשחק. למה היא אומרת שיש שחיקה?
לגורמים בכירים במערכת היררכית יש אמצעי שליטה אחרים להשגת התוצאה המבוקשת. למשל, ליטול את מסכות הרשות המוסמכת במקומו. יש תנאים בהם שר יכול לעשות את זה- פס"ד חורב. השר יכול גם לפטר את הפקיד.
ביהמ"ש ריכך את הלכת מיכלין. אסור לתת הוראות חד-משמעיות לרשות, אבל מותר לחוות דיעה, מותר להתיעץ. אבל ההחלטה הסופית צריכה להתקבל ע"י הרשות המוסמכת ושהיא תקיים שק"ד עצמאי. הבעיה שיש פה גבול דק בין תכתיב להתיעצות.
מה קורה לגבי הפעלת ההלכה במערכות לא היררכיות? יש מקרים בהם הניסיון להכתיב לרשות המוסמכת מגיע ממשרד אחר. ביהמ"ש אמר שמותר למשרדים לתאם את המדיניות שלהם, כל עוד ההחלטה הסופית התקבלה ע"י הרשות המוסמכת...
פס"ד כפר ורדים נ' שר האוצר – הנחות ממס על יישובי קו העימות. כפר ורדים לא נכלל ברשימה, וטען ששר האוצר כשהגדיר את ההנחות לא הפעיל שק"ד אלא קיבל רשימה ממשהב"ט של מה זה יישובי קו עימות. ביהמ"ש דחה את העתירה ואמר שמותר למשרד האוצר להתיעץ עם משהב"ט, כל עוד לא ברור שמשרד האוצר התנער מהפעלת שק"ד. זה אומר שהפעלת הכלל היא די פורמלית, סתם מס שפתיים.
מה בעצם התוחלת של החזרת החלטה לגורם שכבר החליט? זאת שאלה בכלל על התועלת של ב"ש. התשובה היא שזה קורה כל הזמן אבל בד"כ זה עובד, כי ביהמ"ש מנחה איך להפעיל את שק"ד והרשות צריכה להראות ששקלה כראוי. אין לנו פתרון אחר, אנחנו לא רוצים שביהמ"ש יחליט. במקרים נדירים, כאשר עולה מהדיון שאין שום סיכוי שהרשות תוכל לגשת לעניין כ"לוח חלק", ואז ביהמ"ש באמת מקבל את ההחלטה בעצמו. למשל פס"ד שוער הלילה על צנזורה על סרט שקשור לשואה. הסרט נפסל לשידור לאחר 3 דיונים וביהמ"ש הגיע למסקנה שאין סיכוי שהמועצה תתיר את הסרט בהליך השלישי, אחרי שהתירה ואסרה אותו, אז ביהמ"ש קבע שמותר.
נחזור לענינו – אנחנו לא במדרון חלקלק של היעלמות ההלכה. דוגמאות לכך שהנושא אקטואלי:
פס"ד חורב נ' שר התחבורה – סגירת כביש בר אילן בשבת. נושא הרשות המוסמכת אל עלה במישרין כי השר נטל את הסמכות ולא היה כאן תכתיב. אבל חשין, למעלה מן הצורך, אמר שצריך להפוך את ההלכה. אם השר רשאי ליטול את סמכות הרשות מותר לו להכתיב. אולי זה באמת פרקטי אבל זה בעייתי. יש חשיבות ציבורית לחשיפת חילוקי הדיעות בין השר לבין הסמכות המקצועית.
פס"ד עוזני – דווקא חיזק את ההלכה. שיטת הניהול של המנהל הציבורי כיום אינה מבוססת רק על עובדי המשרד, ורשות הנמלים והרכבות המא דוגמה לכך. טענת העצמאות מתחזקת כאשר טענת העצמאות אינה חלק ממערך המשרד. העתירה היתה נגד החלטה לא להאריך את כהונת מנהל הרכבת. יש חילוקי דיעות לגבי מידת העצמאות. הרוב קבעו שמותר לדעת מהי עמדתו של השר ובלבד... שבסוף יהיה שק"ד עצמאי... פרוקצ'יה טוענת שכדי להבטיח את עצמאות שק"ד צריך לא לדעת את עמדתו.
אז לסיכום – ברמה ההצהרתית עקרון שק"ד קיים אך יש הבדלי גישות לגבי מידת הדווקנות ביישום.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה