מנהלי - שיעור 8

ההליך המנהלי

יש מתח מתמיד בין חובת ההגינות של הרשות לבין הצורך ליעילות. למרות שהעיסוק בהליך נראה פורמלי הוא לא כי יש הרבה מטרות חשובות שההליך ההוגן משרת:

• הגנה על זכויות – למשל זכות הטיעון היא צורה של הגנה על זכויות.

• שקיפות והשתתפות – ההליך צריך להיות לא רק הוגן כלפי הפרטים אלא גם יבטא את רצון הציבור. למשל באמעצות פרסום מוקדם, הליכי שימוע ציבוריים, שיתוף הציבור.

• מחזק את הלגיטימציה השלטונית – ככל שיהיה יותר שקוף ופתוח

• משפיע על התוצאה הסופית – נכון שאין מתאם מלא בין הליך ראוי לבין החלטה איכותית אבל יש מתאם טוב.

הליכים פנימיים

נק' המוצא היא שבד"כ נהלי העבודה הפנים-משרדיים של הרשות מסורים לשק"ד של הרשות. יש בכך יעילות מנהלית.

למשפט אין עמדה חזקה לגבי איך ההחלטה צריכה להתקבל, אלא רק עקרונות כלליים.

פס"ד מילגרום – טענות פרוצדורליות לגבי איך ניהלה הועדה לתכנון ובנייה – ביהמ"ש קבע שאין לעצב תבניות נוקשות בעניין סידרי העבודה. זה רק לגבי הפרטים הקטנים. גם החקיקה אינה עוסקת בפרטים אלא בעקרונות. למשל, ס' 20 בחוק הפרשנות קובע שפעולה שהוטלה על מספר שני אדם כשרה אם הוטלה על רובם.

עקרונות בפסיקה:

פס"ד ברגר – שמגר אומר שעל מנת שהחלטה תהיה מבוססת צריכה לכלול 3 שלבים בסיסיים: איסוף וסיכום הנתונים; בדיקת המשמעויות של הנתונים (כולל במקרה של חלופות גם בדיקת יתרונות וחסרונות) - ליבון; סיכום ההחלטה המנומקת.

ביהמ"ש יתערב במקרים בהם ההחלטה לא עומדת בסטנדרטים האלה.

פס"ד גינוסר – בשלב הראשון התברר שלא היו נתונים לגבי המעורבות שלו בקו 300 בפני הממשלה. בסופו של דבר הממשלה ראתה את כל הנתונים ומינתה אותו בכ"ז. אבל בהרבה מקרים זה כן מביא לשינוי ההחלטה.

שלב בדיקת החלופות: הביטוי המעשי הוא שכאשר יש גוף קולגיאלי – רשות מנהלית המורכבת מיותר מבן אדם אחד – יש חובה לקיים דיון לפני ההצבעה.

פס"ד נאות נ' מועצת עיריית חיפה – מעוצת העירייה היתה צריכה להצביע על המועמדים למועצה הדתית. חלק מהמועמדים היו לא אורתודוקסים, ואסור לטעון שבגלל זה מתנגדים למינוי. הפתרון (במועצה בירושלים) היה לקיים הצבעה בלי דיון, וזה אמר שיבחרו רק אורתודוקסים בלי להגיד בקול רם שזאת הסיבה. ביהמ"ש קיבל את העתירה ואמר שכשאין אחידות דעים בין הגורמים יש חובה לקיים דיון שבו מחליפים מידע ודיעות. זה מכניס דמוקרטיה לרשות המנהלית.

פס"ד אסיף ינוב (מועצת הרבנות הראשית שלא נקטה עמדה לגבי שנת שמיטה) – מסתבר שכאשר הוגשה העתירה שהרבנות בכלל לא קיימה דיון אלא משאל טלפוני.

אמירה כללית: כאשר מדובר בדרישות פרוצדורליות יש פרוצדורה אחרת לכל סוג של גוף. למשל, הממשלה שהיא צומת של קבלת החלטות, הדרישות לקבלת החלטות פחות נוקשות כי נעשו כבר תהליכים לפני שהנושא הגיע להכרעה. למשל לגבי תוכנית ההתנתקות – טענו שהיו צריכים לתת זכות טיעון למתנחלים, ביהמ”ש אמר שהממשלה לא צריכה לחזור על כל התהליכים שהיו קודם לכן.

שינויים בסמכות תו"כ תהליך קבה"ח: השר מתחיל את התהליך ואז מתחלף בשר אחר.

פס"ד עזריאל – שר יזם את הליך התקנת התקנות, חתם עליהן אבל בעת הפרסום כבר היה אדם אחר בתפקיד. נקבע "מבחן החוקיות בעת העשייה" – צריך לבדוק את תוקפו של כל שלב ע"פ השאלה האם מי שקיבל את השאלה בכל /לב היה בעל סמכות לקבל אותה. בעזריאל בעת החתימה מי שחתם היה בעל סמכות וזה לא משנה אם במועד הפירסום הוא לא שר התחבורה.

שיתוף בהליך

מכלול מצבים בו הרשות מקבלת את ההחלטה לאחר קשר (התיעצות/קבלת אישור) מסוג כלשהו עם גוף אחר.

הבחנות: מיהו הגוף המשותף – רשות מנהלית או גורמים מהציבור, מידת החיוב של הגוף המשותף - האם אישור או היוועצות, האם מלכתחילה קיימת חובה לשתף, האם זה הליך חקיקתי או מנהלי (לא רלוונטי להליכי שפיטה כי הגורם המחליט לא אמור להתיעץ).

מטרות השיתוף בהליך: אותן אלה שפירטנו במבוא.

• הכנסת הציבור כך שזה יותר דמוקרטי

• שיפור זרימת המידע

• יכולת לאזן הטיות שמובנות בהליך לטובת קבוצות אינטרסים מאורגנות. מצד שני אפשר להגיד שקבוצות אינטרסים מוארגנות יודעות לנצל את השיתוף יותר טוב מהאחרים.

דפוסי שיתוף נפוצים:

• היווצעות: הנפוצה ביותר בחקיקה לצורך הבאת מידע מהציבור לרשות.

• אישור

בחו"ל יש דרכים חלופיות לקבה"ח. אנחנו פחות מתקדמים.

ביהמ"ש מנסה להרחיב את מתכונות השיתוף המקובלות. למשל, אם יש ספק בשאלה האם צריך לפרסם לציבור כדי לקבלת התנגדויות, ביהמ"ש ייטה לכיוון החובה לפרסם. במקרים מסויימים ביהמ"ש יצר יש מאין חובות פרסום לציבור.

פס"ד בלומנטל נ' עיריית רחובות – העירייה החליטה להקצות מגרש לעמותה, וביהמ"ש אמר שכאשר רשות מקצה קרקע בבעלות הציבור לגורם פרטי היא צריכה לפרסם את הכוונה ע"מ שאנשים שגרים בסביבה יוכלו להציג הצעות לגבי השימוש בקרקע.

היוועצות

מטרות ההיוועצות: איסוף מידע, דמוקרטיה, הגנה על צדק אינדיבידואלי.

חסרונות: מסרבלת את ההליך, החשש מפני הטיית יתר לטובת הקבוצות שזכו למעמד מייעץ בחקיקה.

פס"ד הפניקס – תקנות התקבלו לאחר התיעצות עם חברות הביטוח היטיבו עם החברות ע"ח האינטרסים של המבוטחים.

היוועצות סטטוטורית או וולנטרית – כאשר יש או אין חובה להתייעץ. יש מצבי ביניים – כאשר גוף פונה לרשות ורוצה להציג בפניה נתונים – היא צריכה להקשיב גם אם אין חובת היוועצות. חלק מהחובה להפעיל שק"ד היא לבחון פניות שמגיעות אליה. לפעמים החקיקה מחייבת את הרשות להיוועץ עם גורמים רלוונטיים, ואז היא חייבת להתיעץ אבל יש לה שק"ד עם מי להתיעץ. היו מקרים שבהם הוגשו עתירות בטענה שלא התיעצו איתם

פס"ד האגודה לזכות הציבור לדעת – לצורך מינוי אנשים למועצת רשות השידור השר צריך להתיעץ עם גורמים שמעורבים בתחום התקשורת. האגודה רוצה לייעץ אבל ביהמ"ש אומר שהרשות לא חייבת להתיעץ עם כל גורם שרוצה אלא יש לה שק"ד.

מהות חובת ההתיעצות – זוהי חובה מהותית ולא פורמלית. ההליך חייב להיות רציני, שבו היה פוטנציאל השפעה על ההחלטה. פס"ד אגודת האינג'נרים והארכיטקטים – צריך להקשיב לעצה בנפש קולטת.

דוגמאות לפסילת הליך התיעצות בטענה שאינו מספק:

פס"ד המכון לארכיאולוגיה – לגבי החפירות בעיר דוד. מצאו שם עצמות. שר החינוך שהיה אז זבולון המר רצה לבטל את רישיון החפירה בטענה שהוא גורם לפגיעה בקברים. לצורך ביטול רישיון חפירה השר חייב להתייעץ במועצה לארכיאולוגיה. הוא התיעץ איתה רק לשם "סימון V” על הפרוצדורה אבל לא התיחס. ביהמ"ש קבע שמבחינה עובדתית ההתיעצות היתה חסרת משמעות כי השר כבר החליט.

צריך להביא בפני הגוף המיעץ את הצעת ההחלטה, הדיעה צריכה להתיחס למשהו קונקרטי.

פס"ד התנועה למען איכות השלטון – הליך ההיועצות לצורך המינויים ברשות השנייה. הגופים הציגו מועמדים והשר השתמש רק ב-3 מועמדים ורוב אלה שמונו היו אנשים שלו. מותר לו למנות אנשים שלא הומלצו, אבל השר לא התיעץ לגבי המועמדים החדשים. ביהמ"ש קבע שהשר היה צריך לבקש מהגופים חוו"ד על האנשים שלו.

ביהמ"ש מדגיש שקיימת חובה לנקוט בהליך גם כאשר יודעים את עמדתו של הגוף השני.

כמה זמן צריך לתת לגוף המייעץ? מצד אחד צריך לתת שהות מספקת ומצד שני צריך למנוע מצב בו כח הייעוץ הופך לכח וטו. ביהמ"ש לא מאפשר להפוך את זה לכח וטו, והרשות תוכל לקבל החלטה לאחר פרק זמן סביר אם לא ניתנה לה עצה.

דרישת הסכמה/אישור – למעשה זה חלק מדרישת הסמכות.

באילו נסיבות יהיה נכון לעצב חקיקה כך שתתן כח אישור? ככל שהגורם שאליו פונים נתפס כיותר אינטרסנטי הנטייה צריכה להיות לכיוון של התיעצות.

פס"ד שר החקלאות נ' המועצה האזורית עמק לוד – עוסק בסמכויות לפי חוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות. יש לזה משמעויות כלכליות. ס' 19 לחוק קובע שתוכנית ניקוז תונח במשרדי רשות הניקוז האזורית. האם "תונח" נותן מעמד מיעץ לרשות האזורית או שזאת סמכות אישור? ביהמ"ש עושה פרשנות תכליתית, מתחשב בכך שהרשות האזורית היא גוף בעל אופי מקומי והוא אינטרסנטי וקובע שהחקיקה מעניקה מעמד מייעץ.

הדוגמה המובהקת להענקת מעמד מאשר היא אישור פרלמנטרי לחקיקת משנה. אחת מועדות הכנסת צריכה לאשר תקנות של השר. זה מכניס תוכן דמוקרטי להליך התנקת התקנות. כאשר המודל הזה קיים, ביהמ"ש מייחס לה משקל רב – אם התקנות קיבלו אישור של ועדת כנסת במסגרת ב"ש הוא ייטה פחות להתערב.

הבחנה בין דרישה ססטוטורית לקבלת אישור לבין אישור וולנטרי – האם יש דבר כזה? לא!!! זאת פגיעה בשק"ד.

לגבי תיקון החלטות – ס' 15 לחוק הפרשנות קובע שכאשר רשות מתקנת החלטה היא חייבת לעשות זאת בדרך בה התקבלה ההחלטה המקורית. זה אומר שצריך לנקוט באותו הליך של שיתוף כמו עבור ההחלטה המקורית.

תוצאות הפגם – הפרת החובה לשתף

הגישה המסורתית בפסיקה היתה מאד מחמירה גם לגבי החובה להתיעצות (בטח לגבי האישור). התוצאה של הפרת חובת התיעצות היתה בטלות (פס”ד פורום היוצרים). בשנים האחרונות הגישה הכללית של ביהמ"ש לגבי פגמים בהליך המנהלי היא בטלות יחסית. זה אומר שביהמ"ש יכול להתרשם שבנסיבות העניין לא נעשה עוול וההחלטה לא תבוטל.

פרסום ותחילת תוקף

ס/ 17 בפק' הפרשנות קובע שתקנות בנות פולע תחיקתי יפורסמו ברשומות והתוקף שלהן יחל ביום פרסומן אלא אם כן נקבע אחרת. לכן גם אנחנו נאחד את הדיון

פרסום

זוהי עוד דרישה פרוצדורלית. מתי הרשות חייבת לפרסם החלטה סופית/טיוטת החלטה? האם יש תוקף להחלטה שלא פורסמה?

למה לפרסם?

• יכולת תכנון

• ודאות משפטית

• עקרון חוקיות – אין עונשין אלא אם מזהירין

• יכולת ביקורת

• דמוקרטיה (לגבי החלטה שלא פורסמה)

האם יש חובת פרסום? נבחין בין החלטות חקיקתיות (תקנה בת פועל תחיקתי) להחלטות אחרות.

חובת פרסום תקנות

ס' 17 לפק' הפרשנות – חובת פרסום ברשומות. בעיה – אף אחד לא ממש קורא את זה. מצד שני זה נשמר יותר זמן מהעיתון של אתמול. לפחות מפרסמים את זה גם באינטרנט. הבעיה היא שבאינטרנט זה וולנטרי.

יש להניח שגם אם לא היה הסדר חוקי מפורש ביהמ"ש היה קובע שחייבת חובה לפרסם מכח עקרונות דמוקרטיים בסיסיים כמו פומביות החוק. פס"ד לגבי אי פרסום חקיקת משנה של המפקד הצבאי בשטחים – ס' 17 לא חל על זה. ביהמ"ש קבע שכעקרון אין חקיקה נסתרת וזה חל גם בשטחים.

חובת הפרסום בס' 17 היא רק על תקנה בת פועל תחיקתי. ההגדרה להזכירנו – אלכסנדרוביץ' – כלליות (מופנה אל כלל הציבור או אל חלק בלתי מסויים בו) ונורמטיביות (משנה את המשפט הנוהג).