לפני החוק – הרמת המסך במקרים קיצוניים. אחרי החוק – הרחבת הרמת המסך. ס' 6 – חזרה חלקית לכיוון של לפני החוק.
מבוא על חוק החברות
דיני החברות היום הם תוצר של חו"ח שנכנס לתוקף בפברואר 2000. הוא החליף את פקודת החברות, שהיא גרסה של הפקודה האנגלית מ-29. תיקון מס' 3 ממרץ 05'. תיקון מס' 10 לגבי ממשל תאגידי עדיין לא התקבל.
התקופה של הסכסוך משפיעה על הדין שחל עליו, אין ר"א.
חוקים נוספים: חוק נ"ע, תקינת נ"ע, חוק השקעות משותפות 94, OECD
התפתחות הדין: כאשר קמה המדינה נתנו תוקף לחוק האנגלי. בפקודת החברות היו מעט מאד הסדרים, זאת חקיקת קומון לו. ההנחה שהדין מתפתח בביהמ"ש. ההסדרים בפקודה נובעים מכך שהמחוקק רוצה להתערב. לכן יש איזה חוסר קוהרנטיות. מה שכן רלוונטי בפקודה הוא הסדרים בנוגע לפירוק (זה תקף היום). הדין האנגלי עושה הבחנה שאינה מקובלת בארה"ב, בין יחידים שאינם מסוגלים לפרוע חובות לבין חברות. יחידים עוברים הליך פשיטת רגל, שמוסדר ע"י פק' פשיטת הרגל. ההליך מסתיים ב"הפטר" – פורעים כמה שיותר חובות אבל יכול להיות מצב שבו היחיד אינו פורע את כל החובות. נותנים לפרט הפטר, שזאת הזדמנות לצאת לחיים חדשים ללא חובות. נק' המוצא של הדין האנגלי היא שחברה שלא מצליחה לפרוע את החובות צריכה לעבור פירוק. זה מסיים את החיים של הישות המשפטית, היום זה כבר לא ככה, עושים הקפאת הליכים/שיקום. בכל מקרה, דיני הפירוק והקפאת הליכים מוסדרים עד היום בפק' החברות.
כבר בשנות ה-60 רצו לעשות חו"ח. מי שהתחיל את התהליך היה ברק. הוא לא הספיק ולכן פנו לאוריאל פרוקצ'יה לגבש חו"ח. הוא הושפע מאד מניתוח כלכלי של המשפט. אחרי שהוא הציע את החוק, שהיה בצורה של קוד, מינו ועדה בראשות ברק שתגבש מהצעת החוק חוק ממש. בינתיים החוק עבר המון שינויים, שביטאו שתי תפיסות יסוד לבי תפקיד דיני החברות ויש מתח ביניהן:
השקפת העולם המתירנית שנסמכת על האמונה בשוק חופשי – פרוקצ'יה, הנסמן, קרקמן, פישל, איסטרברוק. השקפת העולם הזאת אומרת שדיני חברות הם סוג של דיני חוזים. הישות המשפטית של החברה היא תוצר של ההסכמה בין הצדדים, זה הסכם רב-משתתפים. אין לחברה המסחרית קיום בפני עצמה אלא היא משקפת אוסף של חוזים. אז בשביל מה צריך דיני חברות בכלל? הערך שלהם הוא בכך שהם תרמים לצדדים את הניסיון המצטבר של מי שפועל במסגרת של חברה.דיני חברות הם בסה"כ חוזה סטנדרטי שבד"כ אנשים רוצים לאמץ אותו, אבל אפשר להתנות על הדין. דוגלת בדיני חברות דיספוזיטיביים. רואים את התפיסה למשל בכך שהתקנון הוא סוג של חוזה.
אנטי-מתירנית – מטרת דיני החברות לפתור את בעיית הנציג. מייצרת דינים קוגנטיים. חלק מועדת ברק, בעיקר דוידה לחמן-מסר.
התוצאה היא פשרה בין הגישות.
מיד אחרי שהחוק יצא היתה עליו הרבה ביקורת. פחדו שכל החברות יתאגדו בדלוור. נוצרה דילמה חדשה:
RACE TO THE BOTTOM – אחת הבעיות היא שהמחוקקים המקומיים מאבדים הרבה מהכח שלהם כתוצאה מהגלובליזציה. אי אפשר להתעלם מכך שאם חו"ח לא נוח, החברות יכולות להרשם במקום אחר. אין הגבלה על איפה החברה נרשמת, נסחרת או מתנהלת. זה מייצר תחרות בין המדינות ועלול להבריח חברות. לאנשים פרטיים ועסקים קטנים יש עלויות להגירה, אבל לחברות פחות. יותר מ-50% מהחברות האמריקאיות מאוגדות בדלוור, שיש בה חקיקה מתירנית. אמנם כל המדינות העתיקו ממנה את החקיקה, אבל יש שם בימ"ש מקצועי וזה גם ייתרון. המושג "מירוץ לתחתית" אומר שהדין לא מצליח לאכוף שום דבר בגלל התחרות, והפתרון צריך להיות חקיקה ופיקוח בינ"ל.
תחרות היא חיובית – היא מייצרת את החוק הכי טוב.
המתח הזה ייצר את תיקון מס' 3. נוצרו 2 ועדות חקיקה – אחת וולנטרית בראשות יוסי הולנדר שהוא איש עסקים שרצה להציע תיקונים לחוק בסגנון דלוור (יותר מתירני). השניה – של משרד המשפטים שחלקם מתבססים על הרצון של הלכנע לתחרותיות בין המדינות וחלקם לא קשורים, פתרון בעיות מעשיות שהחוק מעורר. ב-05' נכנס תיקון מס' 3 לתוקף, ושינה בצורה קיצונית את הר"מ (הרמת המסך). קיבלו חלק מהתיקונים משתי ההצעות. במהלך השנים, הנושא של ממשל תאגידי תפס תאוצה. זה קרה אחרי שנת 01', מפולת חברות הדוט-קום, התאומים שנפלו וקריסת אנרון (זה בעצם המשבר הקודם). בעקבות זה הממשל בארה"ב חוקק את SARBANES OXTEY ACT הפדרלי ב-02', שבו אומרים לחברות שהן יאמצו איזה סטנדרטים שהן רוצות אבל חייבות להצהיר עליהן ולקיים "מיני מדינה". החוק לא אומר איזה מערכת בקרה לבנות, אבל החברה חייבת לאמץ מערכת בקרה בעלת מאפיינים של שלטון מדיני. זה נקרא רגולציה עצמית. הבקרה והפיקוח הפנימיים צריכים להחיל את כל המרכיבים המדינתיים – מערכת נורמות פנימית (CODE OF CONDUCT), מערכות אכיפה, מערכות חקירה. מכריחים את החברה לנהל מבפנים ממשל תאגידי. הרשויות דואגות לקיום הסטנדרטים האלה ועושות תקינה. כדי להסחר בשוקי ההון, החברה חייבת לעמוד בסטנדרטים מקובלים. בעצם יש נסיגה בדין האמריקאי, ובכל העולם, לכיוון הקוגנטי. זה משפיע על חוק נ"ע ועל ארגון המדינות המפותחות שנקרא OECD. ישראל רוצה להיות מוכרת כמדינה מפותחת, ולשם כך היא חייבת לאמץ את התקנים של הארגון בין היתר לגבי ממשל תאגידי. זה יוצר לחץ לאמץ את ההסדרים האלה.
יו"ר רשות נ"ע מינה את ועדת גושן להציע הצעות בנושא ממשל תאגידי. ב-06 פורסם דו"ח גושן. להבדיל מהדין האמריקאי, ההסדרים המוצעים בדו"ח גושן אינם קוגנטים אלא "אמץ או גלה". חברה בלי ממששל תאגידי היא יותר מסוכנת, וכך המשקיע הקטן יידע להזהר. גיוס ככסף יעלה לחברה יותר. אבל דידי לחמן התנגדה לכך שרשות נ"ע לקחה לעצמה סמכות להנחות חברות בנושאי ממשל תאגידי. אם רוצים הסדרים כאלה זה חייב להיעשות בחוק. לכן משרד המשפטים עשה את תיקון 10 אבל הוא כאמור לא נכנס עדיין לתוקף. התיקון יותר קוגנטי מהצעות ועדת גושן.
במבט מלמעלה: העולם משתנה והדילמה בין דין מתירני לקוגנטי כבר נשכחה. בעולם הגלובלי, התפתח מירוץ לתחתית , החקיקה אינה מגנה על אינטרסים של המשקיעים בשוק, אבל במקביל מתפתחים קודים גלובליים. בין הגופים האלה:
OECD
IOSCO – אוסף רשויות נ"ע ממדינות שונות (ישראל חברה). מציע הצעות חקיקה כדי לטפל בבעיות המשבר.
COSO – תקינה של ממשל תאגידי וניהול סיכונים. בארה"ב הוא מחייב. בארץ אין לו.
FSF – הפורום ליציבות פיננסית. מחייב בארץ.
כלומר המצב הוא שיש די הרבה רגולציה, ואפילו בינ"ל.
המשבר הפיננסי הנוכחי ותהליכי הרגולציה האלה נובעים מכך שאפשר להשקיע בכל מדינה מכל מדינה. ע"מ לייצר ודאות (מה אומר החוק באותה מדינה) למשקיעים עדיף לעשות סטנדרט בינ"ל. החברות רוצות להיות גלובליות ולכן יש להן תמריץ להיות בסדר בכל העולם. התמריץ הוא גם של המדינות, רוצות שהשוק המקומי ייתפס בעולם ככזה שאפשר לסמוך עליו.
לגבי נ"ע – בשנות ה-30 התפתחה ההבנה ששוקי הון הם מצרך ציבורי. כיוון שכך, בארה"ב ב-33 החלו להיווצר חוקי נ"ע שנפרד מדיני החברות. הוציאו אותו מהמשפט הפרטי והכניסו למשפט הציבורי. יצרו את רשות נ"ע הפדרלית שתפקידה לפקח על שוקי ההון. גם בארץ יש לנו את דיני נ"ע ואת רשות נ"ע שיש לה סמכויות.
אחריות מוגבלת (א"מ)
לנושים יש דרך להתגבר על הסדר האחריות המגבלת – לבקש בטוחה קניינית או לקבל ריבית גבוהה. אבל זה רלוונטי רק לגבי נושים חוזיים – מה עושה נושה נזיקי?!
המסקנה היא שהגבלת האחריות היא סוג של החצנה מטעם הדין. בעל המניות יכול להחצין את תוצאות הפעילות של החברה על הנושים. יש חוקים ספציפיים שמתמודדים עם הבעיה, ע"י פתירת חוסר תיאום בין הניזוקים ותמריץ למי שאמור למנוע את הנזק. אז איך מצדיקים את ההחצה הזאת?
BUTLER אמר שתכונת האחריות המוגבלת היא ההמצאה החשובה ביותר של העת המודרנית. סתם ציטוט של בנאדם חכם.
בעולם ללא א"מ: בעלי מניות חבים באופן אישי לחובות החברה, חבות עלי המניות היא "ביחד ולחוד".
במודל של חברה ציבורית – יש המון בעלי מניות קטנים. למה א"מ טובה להם? בעולם ללא א"מ בעלי המניות היו חשופים עד לשקל האחרון שלהם. בעלי המניות מעדיפים השקעות מסוכנות עם תוחלת גבוהה יותר ובזכות הא"מ הם לא צריכים לחשוש. כך הם ישקיעו בחברות חדשניות. בזכות הא"מ בעלי מניות לא צריכים לשבת ולפקח על המנהלים. הם יודעים שהמקסימום שהם יכולים להפסיד רק את ההשקעה שלהם. כך נכחסות עלויות פיקוח מופרזות. בעלי מניות מאופיינים באדישות רציונלית – יש להם השקעה צנועה בחברה ולכן לא משתלם להם לפקח. בעל המניות יכול לגוון את תיק ההשקעות וגיוון זה טוב. בעולם ללא א"מ, הנושה יעדיף לתבוע את בעל הכיס העמוק, ולכן למניות בעצם אין מחיר זהה – המניה של עשיר שווה פחות באופן יחסי מזו של העני, כי זה מגלם את הסיכון שייתבע על חובות החברה.
זה אומר גם שלבעל מניה לא אכפת מהזהות של בעלי המניות האחרים.
הא"מ מקלה על החברות לגייס כספים, זה הכרחי לבורסה.
מה יוצא לנושים חוזיים מא"מ? זה מוזיל את העלויות – יש גוף אחד שמתקשרים איתו, לא צריך לטרוח לפקח על כל בעלי המניות. בהנחה שהחברה נכנסת לחדלות פרעון, אם לא היתה א"מ היה צריך לתבוע הרבה אנשים.
נושים נזיקיים – גם הם לא רוצים לנהל משפט נגד כל בעל מנייה. אז באמת היתה ביקורת על א"מ נגד נושים נזיקיים.
יש פה עניין של החלטת מדיניות – התועלת של א"מ עולה על נזקי ההחצנה.
לגבי חברה פרטית – יש לה מספר מצומצם של בעלי מניות שבד"כ לוקחים חלק בניהול של החברה. כל הנימוקים לטובת א"מ בהקשר של חברות ציבוריות אינם רלוונטיים. אז למה יש? בפועל, בעלי מניות בחברות פרטיות כן מתחייבים בצורה זו אחרת לחובות של החברה, גם כאשר יש א”מ. בעיית שרטוט הקו – קשה לקבוע על איזה מספר בעלי מניות גורם לקשיים אמיתיים בפיקוח, לכן מעדיפים לקבוע ברירת מחדל של א"מ וזהו.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה