ס' 17 – הגדרת תקנה בת פועל תחיקתי
שינוי במשפט הנוהג -האם ההחלטה משנה את המשפט הנוהג או מהווה עובדה שמאפשרת את היישום בניבות העניין לש נורמה שהיתה קיימת קודם – דוגמת התמרור. יש תשובה פורמלית לגבי התמרור מפס"ד רונן – הוא אינו משנה את המשפט הנוהג. ביהמ"ש הגיע למסקנה הזאת תוך שהוא מתיחס למה רצוי – האם יש יתרון בכך שיפרסמו כל תמרור ברשומות? אבל המבחן של רונן אינו בהכרח טוב. למשל: אסלן נ' המושל הצבאי של הגליל – צו ,סגירה של שטח לפי תקנות ההגנה. שרשבסקי קבע שצו של סגירת שטח הוא תקנה בת פועל תחיקתי. אבל לפי מבחן רונן היה אפשר להגיד שזאת לא תקנה בפ"ת, כי הנורמה היתה קיימת כבר קודם. הצו הוא עובדה שמביאה ליישום הנורמה בשטח הנתון. המסקנה – זה מבחן שנתון למניפולציה.
פס"ד מעוף – אין שינוי של ההלכה ולכן גם יש את אותה הביקורת.
כלליות – ניקח את קבוצת עו"ד – זאת קבוצה גדולה, היא משתנה לעיתים קרובות, ומצד שני היא בכל רגע נתון כוללת רשימה סגורה של אנשים. סביר שזה ייחשב כללי. פס"ד אצלן – כאשר מדובר בתקנה שעניינה הטלת "דמי השתתפות", סוג של מס עירוני, על בעלי מגרשים ברחוב מסויים, היא לא כללית. זאת קבוצה נותנה, קבועה, ניתנת לזיהוי. בפס"ד ההתנתקות – אחת הטענות היתה שהצווים שהוצאו לפינוי השטח לא היו כלליים אלא ספציפיים לקבוצת אנשים מזוהה. ביהמ"ש לא קיבל את הטענה – ההתנתקות לא מכוונת רק לאנשים בעזה, כי גם תושבי ישראל האחרים לא יכולים להכנס לעזה. זה הפתרון האלגנטי. ביהמ"ש אומר שגם אם הצווים היו רק על התושבים הם היו כלליים בשל דרך ניסוחם והכלתם על קבוצה גדולה.
דרישה נוספת – צריך שזאת תהיה תקנה. למונח תקנה עצמו יש משמעות טכנית. פס"ד אינשורנס קורפורשן – תקנה היא נורמה/החלטה שמקור תוקפה הוא חוק (של המדינה). יכולים להיות מסמכים משפטיים שיש להם משמעות נורמטיבית בישראל, למשל אמנה בינ"ל, אבל היא לא חייבת להיות מפורסמת ברשומות. זה לא אומר שאין חובת פרסום, מכח העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי. צריך להביא את האמנה לידיעת הציבור אבל טכנית זה לא צריך להיות ברשומות.
ההיבטים הדמוקרטיים של הפרסום
פטור מפרסום ברשומות
ס' 17 הוא חוק ולא נורמה חוקתית. יכולים להיות מקרים שבהם חקיקה ספציפית תפטור מחובת הפרסום ברשומות. דוגמאות:
בתגובה לפס"ד אסלן, חוקקו פטור רחב – כל צו מכח תקנות ההגנה פטור מחובת הפרסום ברשומות. איך זה מתישב עם העקרונות הדמוקרטיים? ביהמ"ש אמר שאם יש פטור מחובת פרסום זה בסדר אבל צריך לפרסם בדרכים אפקטיביות רלוונטיות אחרות. פסה"ד שאומר את זה הוא מ"י נ' האז. תקנות בנושא תעריפי התקנת טלפון היו תחת פטור אבל גם נשמרו בסודיות. האז רצה להתקין טלפון ואמרו לו שהתעריפים השתנו. התעריפים המקוריים פורסמו, זה עוד יותר חמור כי יש פה הטעייה.
כיום כאשר קובעים פטור הוא בד"כ מגיע עם קביעת הפרסום האלטרנטיבי. למשל – פקודות מטכ"ל הן תקנות בפ"ת ולא מפרסמים אותן ברשומות אבל כן בדרך שבה יורה הרמטכ"ל.
ההיבט החוקתי
בשלב זה אין התיחסות מפורשת בחו"י לחובת הפרסום. ניסו לקרוא אותה לתוך חו"י, למשל ברק כתב שפסקת ההגבלה אומרת ב"חוק", וזה אומר – חוק מפורסם ברור ונגיש. זאת פרשנות אפשרית אבל ביהמ"ש טרם התיחס.
הכלל של חובת פרסום הוא קריטי לעקרון הדמוקרטי. ביהמ"ש התיחס לפגם אי-פרסום ברמה החמורה ביותר – בטלות מוחלטת. זה אומר שגם אם אדם ידע על התקנה (היא לא פורסמה) היא תהיה בטלה – ע"פ הפסיקה המוקדמת. ההתיחסות היא לא הגינות מול האדם הספציפי אלא הגינות עקרונית. הגישה הזאת נשחקה עם השנים, כחלק מהמעבר לבטלות יחסית (תשובה קונטקסטואלית ולא פורמלית). בודקים האם נגרם עוול? האם באמת הדבר לא היה ידוע לציבור? ראינו זאת בפס"ד הבורסה.
חובת פרסום של החלטות שאינן תקנות
הפסיקה הולכת ומחזקת את חובת הפומביות של החלטות שאינן תקנות. ההבדל הוא בצד הפורמלי – הן לא חייבות להיות מפורסמות ברשומות. השיקולים: עקרונות דמוקרטיים של זכות הציבור לדעת, לאפשר הכוונת התנהגות,, וכו'. הפרסום צריך להיות רלוונטי ואפקטיבי.
תחילת תוקפן של החלטות
ע"פ ס' 17 המועד הרגיל לתוקף הוא הפרסום, אבל אפשר עקרונית גם מועד יותר מוקדם.
רטרואקטיביות של תקנות
במקרה הרגיל נורמות משפטיות חלות כלפי העתיד – יותר צודק, מגן על ציפייה והתסמכות, יכול לכוון התנהגות. אלה הסיבות שמצדיקות פרסום.
המימד החוקתי
בעבר השאלה נבחנה רק ברמה המנהלית, נק' המוצא לדיון היתה שר"א אינה רצויה אך מותרת. ככל שהדבר היה ניתן מבחינה פרשנית, נתנו לחוק משמעות שאינה ר"א. כלל פרשני מודרני – במקרה הרגיל תחולתו של חוק היא אקטיבית, כלומר "מעכשיו". יכולים להיות לזה מימדים של השפעה על העבר (למשל חל לעתיד על כל מי שהוא בעל דירה) וזה בסדר. אסור ר"א מוחלטת.
לאחר חו"י – אין התיחסות ישירה של חו"י לנושא. אפשר לומר שחקיקה ר"א בדיני מיסים פוגעת בזכות הקניין באופן שאינו עומד בדרישות פסקת ההגבלה. יש פסיקה בנושא, שרומזת שחקיקה ר"א מסויימת תפסל אבל אין פירוט לגבי מהי הזכות המופרת. התשובה לכך יכולה להשתנות ע"פ ההקשר – חקיקה בתחום הפלילי פוגעת יותר בזכויות אדם מבתחום האזרחי. פס"ד זנדברג נ' רשות השידור – לא כל חקיקה ר"א תפסל כבלתי חוקתית. התברר שרשות השידור גבתה את האגרה בשיעור גבוה מעט מזה המותר בתקנות. לא רצו למוטט את התקציב של רשות השידור, הכנסת החליטה לחוקק "חוק תשריר" שמאשר ר"א את הגבייה שנעשתה עד עכשיו. זנדברג עתר נגד החקיקה. ביהמ"ש אומר שיש אפשרות לפסול אבל חקיקה אזרחית ר"א כשלעצמה אינה נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל – והכל תלוי בתוכן החקיקה.
בהנחה שאין פגם חוקתי - מתי רשויות יכולות לפעול באופן ר"א?
תקנות
צריך להבחין בין שאלת הסמכות ושאלת הסבירות. בשלב ראשון צריך לבדוק האם החוק מסמיך לתקן תקנה ר"א ובשלב השני האם מידת הר"א היתה סבירה. בד"כ נק' הזמן שבה זה "יותר מידי אחורה" היא ראשיתה של שנת הכספים.
הפסיקה המוקדמת בד"כ שאלה רק את הסבירות ולא את הסמכות. היתה הנחה מובלעת שיש הסכמה לחקיקה ר"א.
שאלת הסמכות התחילה בפס"ד רשות שדות התעופה. נקבע שם שצריך להסתייג יותר מר"א.
הגנה על הסתמכות
גם כאשר החלטה אינה ר"א היא יכולה לקבל תוקף מוקדם מהסביר (למשל משנים את נוסח הבחינה יומיים מראש). הבעיה שצריך להתמודד איתה היא לא ר"א אלא פגיעה ביכולת תכנון והסתמכות, ש-ר"א היא מקרה הקיצון שלה. לכן יש מעבר בפסיקה מדיון בר"א לדיון בתקופת מעבר סבירה. דוגמאות – בנאי נ' לשכת עו"ד – שינוי המתכונת חודש לפני. ביהמ"ש אומר שיש פה אי-הגינות ובעיית הסתמכות. חייבים לתת תקופת מעבר סבירה בנסיבות העניין.
תיקון וביטול / שינוי החלטות
האם הרשות יכולה לשנות החלטה שקיבלה? עסקנו בשאלה דומה – האם הרשות יכולה לשנות מדיניות והתשובה היתה כן בוודאי.אנחנו מדברים עכשיו על החלטה מסויימת קונקרטית. יכולות להיות סיבות רבות לשינוי- ההחלטה היתה מוטעית, בלתי חוקית, שינוי נסיבות... האינטרסים הנוגדים – יעילות מנהלית אומרת שהרשות תוכל לשנות החלטה אם התברר שהיא מוטעה או לא טובה; מצד שני יש את הפרט הנוגע בדבר ובעיקר אינטרס ההסתמכות שלו ולפעמים אינטרס הציפייה.
הנחת הבסיס: החלטה חדשה והחלטה מתקנת הם שני דברים שונים. החלטה מתקנת צריכה לקחת בחשבון את העובדות שנוצרו כתוצאה מההחלטה המקורית.
נק' המוצא בפסיקה היא שהרשות יכולה לתקן החלטות (סמכות) אבל החופש לתקן מוגבל (שק”ד). אגב פס"ד בעקרון אי אפשר לתקן, מעדיפים ודאות ע”פ יעילות.
ס' 15 לחוק הפרשנות – הסמכה לתקן הוראות/לתת הוראה היא כעקרון הסמכה לתקן/לשנות/לבטל/להשהות. ס' 14 הוא אותה הוראה ספציפית לגבי מינויים. ס' 15 חל האופן עקרוני על כלל ההחלטות המנהליות – חקיקתיות, ביצועיות, בעלות אופי שיפוטי. הפסיקה החדשה מבהירה שהסעיף חל גם על החלטות מעין-שיפוטיות למרות שניגוד באינטרסים, אבל יכול להיות שבפועל בשלב שק"ד המבחן יהיה יותר נוקשה. פס"ד פנחסי – פעם אחת הכנסת החליטה לא להסיר את החסינותו ואז ביקשו את זה שוב. פנחסי טען שאי אפשר לבטל את ההחלטה כי היא מעין-שיפוטית. ביהמ"ש אמר שגם החלטה מעין-שיפוטית ניתנת לתיקון.
כמו כל הוראה אחרת בחוק הפרשנות, יש סייג של אם אין כוונה אחרת משתמעת.
נניח שבחוק נתון יש ס' ביטול ספציפי. למשל חוק העתיקות בפרשת המכון לארכיאולוגיה – היה ס' שקבע שניתן לבטל רישיון חפירה מחמת הפרתו. שר החינוך רצה לבטל את הרישיון לא כי הארכיאולוגים הפרו אלא משיקולים אחרים. הוא התימר לפעול מכח ס' 15. העותרים טענו שאם יש ס' ספציפי זאת "כוונה אחרת משתמעת". ביהמ"ש לא אימץ את טענתם. יכול להיות שבהקשר נתון אפשר יהיה לשכנע שס' ספציפי התכוון למצות את הסוגייה, אבל לא ברוב המקרים והכל תלוי בתכלית החוק.
את התיקון צריך לעשות באותה הדרך שבה התקבלה ההחלטה המקורית. הרעיון הוא שהחלטה משנה היא החלטה רצינית לפחות כמו ההחלטה המקורית. לכן צריך לנקוט באותן פרוצדורות. עד כמה באותה דרך? האם צריך לחזור על הדרך הסטטוטורית או שהיא כוללת פרוצדורות נוספות שננקטו? הבעיה היא שאנחנו לא רוצים להרתיע רשויות מהתנדבות ואי אפשר לחייב מישהו להתיעץ דווקא עם אותם ארגונים, יש לנו כבר את בסיס המידע. כלומר אי אפשר להיות נוקשים מידי עם הדרישה הזאת. במקרה הרגיל, הדרישה תהיה לאותה דרך סטטוטורית – ההלכה נקבעה בפס”ד האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת (לגבי הרכב מועצת רשות השידור). האגודה טענה שהתיעצו איתה בהליך המקורי של המינויים ובהחלטה החדשה לא התיעצו איתה. ביהמ”ש קבע שלא צריך להתיעץ עם כולם אלא אם מספר סביר של גופים כפי שכתוב בחוק. זה תלוי בהקשר, למשל בפס"ד האז – פורסם משהו שלא היתה חובה לפרסם אבל עדיין יש חובה לפרסם את התיקון.
שק"ד בתיקון החלטה
כדי שהרשות תשנה החלטה היא צריכה להראות: שיש לה סיבה טובה; הפגיעה לפרט נסבלת יחסית. יש יחס של השלמה בין הדברים – ככל שהסיבה יותר חזקה כך ניתן לסבול פגיעה יותר חזקה. אין הלכה ברורה וכל מקרה מוכרע לגופו של ענין.
העילות שנחשבות מוצדקות בפסיקה:
-
אי חוקיות – למשל נתנו לאדם רישיון בתנאים שבהם אסור היה לעשות זאת ע"פ חוק. אפשר להגיד שמכח עקרון חוקיות המנהל הרשות חייבת לתקן את החלטה. למשל פס"ד מחצבות כנרת – ביטלו רישיון להפעלת מחצבה. התברר שבאותו מקום אסור להפעיל מחצבה. זאת סיבה טובה לבטל את הרישיון.
-
שינוי נסיבות מהותי. פס"ד תרמוקיר – החלטה שאפשרה לשרד פרסומת עם דני רופ בשעות שיא. זה היה לפני שדני רופ הופיע כחזאי באותן שעות. כשהוא התחיל לשדר, שינוי נסיבות, אמרו שלא ישדרו את זה ליד התחזית בגלל הסכנה להטעיית הציבור. ביהמ"ש הכיר בכך שזה מצדיק את שינוי ההחלטה. השינוי צריך להיות בדבר השייך לעניין ומשמעותי.
-
זאת היתה החלטה מוטעית – זאת העילה הכי בעייתית. “טעות" היא לא דבר קונקרטי שאפשר להציע עליו, ויש סכנה לוודאות המנהלית. מצד שני יכול להיות שהטעות היא באמת כבדת משקל. בסופו של דבר ביהמ"ש מאפשר את העילה אבל מקפיד במיוחד – זאת צריכה להיות טעות מאד משמעותית ופגיעה לא משמעותית בפרט. מקרים קלים של טעות הם באלה שהיתה טעות אבל מי שאשם הוא הפרט הנוגע בדבר – הטעייה. אין ספק שאין בעיה של הסתמכות לגיטימית.
המגמה בפסיקה היא של מעבר מדיון פורמלי בשאלה מהי עילת השינוי לדיון קונטקסטואלי שמעת את האינטרס הציבורי עם ההשלכות על האינטרסים של הפרט.
פס"ד נכסי IBM – נחשב הלכה מרכזית אבל לא משקף בצורה מדוייקת את המצב היום. הווא ניסה לעשות סדר בפסיקה, ונקבע שם שצריך להבחין בין 3 מצבים: הרשות משנה החלטה משום שהיא בלתי חוקית או חורגת מסמכות; החלטה שמקורה בטעות משרדית טכנית בהיסח הדעת; החלטה שיש בה טעות בשק"ד. בשני המצבים הראשונים, מאפשרים את טיול ההחלטה. במצב השלישי בד"כ לא יהיה אפשר לשנות. הכל בד"כ לעולם יהיו חריגים. ביקורת על פסה"ד: בנוסחה הזאת יש רק צד אחד של המאזניים.
הפסיקה היום בהחלט בודקת את ההשלכות על הפרט. פס"ד ירמיהו עייני נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה – האינטרס הפרטי גבר על אינטרס ציבורי. חברת הבנייה עייני קיבלה היתר לבנות קניון ליד כביש ראשי. בשלב רישוי מתקדם שניים מחברי הוועדה ואומרים שזה ימשוך את ת"ל של הנהגים ולתאונות דרכים. לכן רצו לעצור את תהליך הרישוי.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה