יש משותף לדיון בהאצלת, נטילת והעברת סמכויות- כולם אמצעים לגיטימיים לאפשר את הפעלת הסמכות שלא ע"י הרשות המוסמכת המקורית ע"פ החוק.
אצילת סמכויות
זה הכי חשוב מבחינה מעשית. הוא די ברור מבחינת יעילות מנהלית – בעל תפקיד בכיר אמור להסתייע באנשים שלו. מצד שני זה לא כ"כ טריוויאלי שהוא יעביר את ההחלטה הלאה. הפתרון – אצילת סמכויות מותרת אך ע"מ שתהיה כדין צריך שיהיה חוק שיקבע שלבעל הסמכות יש אפשרות לאצול אותה לגורם שכפוף לו. המחלוקת העיקרית כאן היא על מידת ההקפדה על ההסמכה הנדרשת בחוק.
הפסיקה המוקדמת היתה מאד פורמליסטיתו הפסיקה כיום היא יותר פרגמטית. כיום אין מחלותק שכדי שאצילת סמכויות תהיה חוקית היא צריכה להשען על הסמכה לא-מפורשת בחקיקה ראשית.
פסה"ד של ההלכה הזאת נקרא פיליפוביץ'. זה היה שינוי "שקט" בהלכה. בכלל הפסק לא עסק באצילת סמכויות אלא בהסתייעות.
ההגמשה של דרישת ההסמכה באה לידי ביטוי מיוחד כאשר אצילת הסמכויות היא במערכת של כפיפות היררכית.
השיקולים בפסיקה – מתי אצילה היא לגיטימית? אנחנו לא מתיחסים כרגע ספציפית לחו"י הממשלה.
שיקולים דמוקרטיים – תהיה חשדנות לאצילת סמכות חקיקתית שמסורה לרשות בעלת איפיונים דמוקרטיים. למשל, פס"ד עיריית פ"ת נ' שר הפנים – חוק עזר של העירייה הסדיר את סגירת בתי עסק בשבת. החוק קבע שראש העיר יוכל לתת רישיון עסק לפתיחה בשבת, אם ראה שיש בכך עניין לציבור. ביהמ"ש קבע שמדובר באצילה של סמכות החקיקה של חוקי עזר, שמסורה למועצת העירייה ע"פ חוק (גורם דמוקרטי ייצוגי נבחר) לגורם אחר (ראש העיר, פחות דמוקרטי וייצוגי). לכן האצילה פסולה.
שיקול ניגוד ענינים – יש חשדנות כלפי אצילה כאשר היא נעשית לגורם שעלול להיות במצב של ניגוד ענינים. פס"ד המועצה הישראלית לצרכנות – מקרה בו יו"ר המועצה להגבלים העיסקיים הסמיך את איגוד חברות הביטוח לקבוע לחברות הביטוח קווי פעולה לגבי תנאי ביטוח ותוכניות ביטוח. מה שקרה הוא שהרשות המוסמכת נותנת פיקוח על ענף הביטוח לאיגוד חברות הביטוח...
פגיעה בזכויות אדם – למשל מעצר מנהלי. החזקה הפרשנית תהיה שאי אפשר לאצול אותה. חוק המצערים המנהליים כולל אפילו הוראה מפורשת שזה לא ניתן לאצילה.
כאשר יש הסדרים ספציפיים בחקיקה –
חו"י הממשלה ס' 33 (בחו”י הקודמים גם היה ס' כזה אבל המספור שלו היה אחר אז לא להתבלבל), כאשר שר אוצל את סמכותו. התנאים: רק לעובד ציבור, לא סמכות התקנות תקנות. השיקולים מאחורי הסייגים דומים לאלה שפרטנו קודם.
ס' 17 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם) – אצילת סמכויות של ראש הרשות לסגן ראש הרשות או לחבר ועדת ההנהלה או לעובד הרשות.
יש הבחנה חשובה בין אצילת סמכויות לבין הסתיעות בגורמים כפופים בענינים טכניים שאין עימם שק"ד. הסיבה היא פרקטית – ההקפדה על כך שרק הרשות המוסמכת תוכל להפעיל את הסמכות היא משמעותית רק כאשר מדובר בשק"ד. אם מדובר בענין טכני זה לא ממש משנה. כלומר כל ההגבלות הן רק להיבטים של שק"ד, אחרת מותר תמיד לגורם בכיר להעזר בכפופים. את ההבחנה ניתן לראות בפס"ד פיליפוביץ' – האישור לתת לחברה פרטית לתת תדפיסי מחשב ברשם החברות. זה בסדר כל עוד נותנים לחברה רק הפקה של התדפיסים.
אצילה לגורמים פרטיים – הנושא הזה הופך להיות יותר שכיח וקשור גם לאתגר ההפרטה. נקודת המוצא קשורה להבחנה בין סמכויות שק"ד לסמכויות טכניות – ככל שמדובר בנושאים טכניים, אין למשפט המנהלי עמדה נגד הפרטה, משום שזה עניין של ניהול. אבל, בשק"ד יש חזקה כנגד אצילת סמכויות לגורמים פרטיים. פסה"ד הראשון שבו זה עלה הוא הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד – יוזמה חדשה של העירייה למנות מפקחים שאינם עובדי עירייה למילוי תפקידי אכיפה לפי חוק עזר עירוני (זה חסך כסף כי לא שילמו להם). ביהמ"ש פסל את היוזמה וקבע שמסכויות מסוג זה צריכות להיות מופעלות ע"י עובד "הנתון למרותה של העירייה". מסתייג מהענקת סמכויות לאדם פרטי שאינו חלק ממערכת שלטונית מוגדרת ואשר מעמדו, חובותיו וזכויותיו מתמצים אך ורק בכך שנמסרו לידיו סמכויות.
פס"ד תנו לחיות לחיות – הבעיה עם הסמכת העמותה הפרטית להפעיל שק"ד. בכל פס"ד האלה מדובר בחזקה, אין עקרון חוקתי או חקיקתי שעוסק באופן חד-משמעי באצילה לגורמים פרטיים.
נראה שההפרטה תפסה את ביהמ"ש "לא מוכנים". מדובר במהפכה שקטה – בלי דיון ציבורי ובלי עקרונות מוכנים במשפט. לכן נראה שביהמ"ש מגיב באיחור. למשל, הוצאת תיקים מהפרקליטות לעו"ד פרטיים – זה קורה כבר שנים. ביהמ"ש אישר את זה למרות שזה לא ממש מתישב עם העקרון, בגלל יעילות, מסורת משפטית במדינות אחרות והעובדה שזה כבר קורה שנים. עם זאת, בשנים האחרונות העקרון מתחזק.
נטילת סמכויות
המהלך ההפוך והפחות שכיח ויותר משברי – הבכיר לוקח את הסמכות לעצמו. לכן צריך להתיחס אליה גם יותר בחשדנות. גם נטילת סמכויות מותרת רק כאשר החוק מתיר אותה. צריך להבחין באופן ברור בין נטילת סמכויות לבין ביטול של אצילת סמכויות. כאשר גורם מוסמך מאציל את הסמכות ואז משנה את דעתו, אין שום בעיה. בחו"י הממשלה הס' לנטילה הוא 34. כמו באצילה - חו"י הממשלה אינו כללי בנושא אלא דוגמה מרכזית. התנאים הבסיסים בחוק: רק השר הממונה על ביצוע החוק רשאי ליטול, רק מעובד מדינה, לא על סמכות בעלת אופי שיפוטי.
העברת סמכויות
הסמכות עוברת באופן אופקי. באופן טיפוסי מי שמבצע את ההעברה היא גורם יותר בכיר. גם כאן אין דין כללי אלא חקיקה ספציפית, למשל חו"י הממשלה ס' 31ב' קובע שהממשלה רשאית באישור הכנסת להעביר סמכות משר אחד לשר אחר. הבדל בין אצילה להעברה – כאשר יש אצילה, הגורם הבכיר נשאר בעל כוח להפעיל את הסמכות ויש עליו עדיין אחריות. העברת סמכויות משרטטת את המפה מחדש. לכן, בחו"י הממשלה צריך את אישור הכנסת.
החובה להפעיל שק"ד
העקרון בצורתו הכללית אומר שלהענקתה של סמכות מנהלית נלווית החובה המתמדת והמתמשכת לשקול את הצורך בהפעלתה. סמכות היא אחריות, והאחריות היא להפעיל שק"ד באופן מתמיד. פס"ד הקלאסי הוא ברגר נ' שר הפנים – פרשת שעון הקיץ. לפי פקודת קביעת הזמן, לשר הפנים היה שק"ד להחליט על שעון קיץ. שר הפנים בד"כ לא קבע שעון קיץ כי הוא היה דתי והדתיים לא רצו לקום מוקדם לסליחות. היתה עתירה נגד הימנעות השר מהנהגת שעון קיץ. השר טען שאין מדובר בחובה. ביהמ"ש לא קיבל את העמדה וההלכה שקבע שמגר היא שהענקת סמכות משמעותה בין היתר החובה לשקול את הצורך בהפעלתה. בעל הסמכות עלול להחשב כחוטא לחובתו אם הוא מששאיר את הסמכות כאבן שאין לה הופכין. זה אומר שאסור לו לנמק החלטה ב"זאת עמדתי העקרונית", צריך גם לבדוק את העמדה, ולעשות זאת בהתאם לשינוי הנסיבות.
פס"ד פלד נ' עיריית ת"א – הרשמה לבי"ס אליאנס. במסגרת קביעת אזורי רישום, העירייה קבעה שילדי ביה"ס היסודי החדש ברמת אביב החדשה לא יוכלו להרשם לאליאנס, כי יש שם כבר יותר מידי תלמידים, למרות שזה הבי”ס הכי קרוב אליהם. למה זה לא בסדר? כי אז מה אם בי"ס אחרים כבר מופנים לאליאנס, אולי צריך להעיף בי"ס אחר מהרשימה?! ביהמ"ש אומר שהעירייה נהגה שלא כדין כי מסורת של הרשמה היא בכלל לא שיקול. יש נתונים חדשים וצריך לעשות שק"ד מחדש.
לרשות יש גם חובה לקבל החלטה – מה שבמקרים רבים לא נוח לה לעשות.
פס"ד אסיף ינוב נ' מועצת הרבנות הראשית – שנת שמיטה. הרבנות הראשית היתה בבעיה כי מצד אחד היתה לה מדיניות היסטורית של היתר מכירה מול הגישה הקיצונית שמתעצבנת על הבלוף. הרבנות החליטה לא להחליט – פנו אליה לנקוט עמדה והיא אמרה שכל רב מקומי יחליט לגבי הנושא. הרבנות היא רשות מנהלית, יש את חוק הרבנות הראשית והמדינה משלמת להם משכורות. ביהמ"ש קבע שהרבנות לא רשאית להתפרק מסמכויותיה.
במצבים בהם לביהמ"ש היה קשה להתערב בשק"ד עצמו כי הוא רגיש מבחינה פוליטית, פתרון טוב הוא להגיד שחייבים להחליט, וחייבים לחזור ולדון. אסור לרשות לומר שהיא התחייבה שלא להפעיל את הסמכות. למשל – כאשר היתה הבנה בין רבין לש"ס לא לפטר את דרעי עד שיוגש נגדו כתב אישום. התנועה למען איכות השלטון עתרה לפטר את דרעי, רבין טען שהוא התחיב, אבל ביהמ"ש אמר שאסור להתחייב לגבי דרך הפעלת הסמכות כי זה נוגד את חובת השק"ד. אפשר לראות איך העקרון היה מעורר קשיים מעשיים רבים, משום שרשויות לצורך פעילותן צריכות מידי פעם לעשות הסכמים. יש מתח בין הקצוות האלה וזה ילווה אותנו בהמשך השנה. הפתרון הוא פשרה- ביהמ"ש מכיר בכך שרשויות יכולות להתקשר בהסכמים, ולהגביל את שק"ד, אך באופן מוגבל – לא מוכנים שעשיית חוזה כשלעצמה תפרוק את הרשות מהחובה להפעיל שק"ד. אפשר לפרש את ההסכם באופן שמכפיף אותו לחובת שק"ד; להגיד שהוא כפוף להלכת השחרור מחוזה שיש לרשות אם הדבר נחוץ מטעמים של אינטרס ציבורי חשוב.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה