ראינו שהשבה היא פתרון רגולטורי ללא גרולציה שלטונית לפתרון בעיית טפילות.
במצבים שבהם אנחנו לא יכולים להיות בטוחי שמדובר בהרעפה מיטיבה, ההנתגדות של המורעף נראית לנו הגיונית. קל להסביר מכיוון אוטונומיה, ולא כ"כ קשה להסבי גם מכיוון רווחה מצרפית.
בקוקס ראינו שתת-הערכה סובייקטיבית (להלן תה"ס) אינה מתקיימת כאשר טובת ההנאה שהורעפה אינה בשק"ד של המורעף. גם האבחנה הקבולת בפסיקה בין הערפה מתקפנת למשביחה היא צעד באותו כיוון (בורד אוף דיירקטורס).
לבמור מציע 3 קטגוריות שבהן אין תה"ס:
1. למורעף יש אינסוף כסף
2. המורעף הוא גוף מפיק רווח חסר טעמים, כל עד שווי השוק של ההרעפה גבוה או שווה לאינטרס שלו
3. טובת ההנאה המורעפת ניתנת לתרגום קל לכסף. לגבי פרשנות הקטגוריה הזאת יש מחלוקת בין גוף וג'ונס, מצד אחד, ובירקס מצד שני המחלוקת היא בשאלה האם על מנת שהרעפה תחשב תה"ס היא צריכה להיות ברת-מימוש (REALIZABLE) או קרובה-לשלב-מימוש (REALIZED).
פס"ד אוקוג'ובי - שיקול היעילות יכול להצדיק את זה שהם ישלמו. שיקול אחר יכול להגיד שערך האוטונומיה פחות חשוב, כל עוד ערך הנכס שלהם עלה. בירקס מתנגד לעמדה זו מתוך המחוייבות לערך באוטונומיה. הוא לא רוצה לחייב אדם להנזיל את המשאבים שלו. לכן אפשר להגיד שההבדל בין פסה"ד הזה לבין נורד אוף דיירקטורס הוא שבוארד יותר נסמך על האוטונומיה ואוקוג'ובי מוותר עליה.
כאשר המקרים נוגעים לקטגוריה השנייה של לבמור, ערך האוטונומיה באמת פחות חשוב ולכן העמדה של גוף וג'ונס נראית יותר מתאימה.
עד עכשיו דיברנו על תה"ס כחוסמת תביעה. עדיף לחשוב על תה"ס כמסייעת בכימות הסעד של ההשבה. יש מקרים בהם אנחנו יודעים שהמורעף היה רוצה את טובת ההנאה אבל לא ברור באיזו מידה.
הגנות - בעיקר בהקשרי שיפוי ותחלוף: כדי להגיד שהתשלום אינו שנוי במחלוקת, המורעף צריך לעמוד באותו מצב כמו שהיה עומד מול בעל החוב המקוריר. כלומר, כאשר מתחלף התובע, התביעה בע"ע נראית ראויה והשיקול של תה"ס לא מחייב למנוע השבה רק אם עומדות אותן הגנות (שיהוי, התישנות, אשם תורם). תביעת שיפוי, בניגוד לתחלוף, מתחילה את ההתישנות עם התביעה ולא עם העילה המקורית. אם אנחנו חושבים שרעיון ההתישנות הוא בעל חשיבות חברתית, הזכות ל"פתיחת דף חדש" נפגעת משמעותית. זה מצב הדין, דגן לא יכול להצדיק זאת.
פס"ד LEEBOV - לקבלן עבודות עפר היה ביטוח צד ג' ולא צד א'. באמצע העבודה, נוצר מצב שבו סלעים מסכנים חיי אדם, הקבלן הקריב את הטרקטורים שלו ע"מ לעצור את הסלעים והטרקטורים נפגעו. הוא תבע את המבטח - מניעת נזק לצד ג' - וזכה.
פס"ד MACNEILAB - יצרני הטיילנול. היה לחברה ביטוח נגד הנזקים של התרופות אבל לא ביטוח RECALL ("החזרה", זה כאשר צריך להחזיר תרופות מהמדף אם יש איזה בעיה). לא היה לה ביטוח כזה כי הוא יקר. עובד של החברה שם ציאניד בתרופות ועשו להם החזרה. הם בחרו את אסטרטגיית ההחזרה הכי יקרה שיש, והסתבר שזה העלה את המחירות שלהם בגלל יחסי ציבור. הם הגישו למבטח תביעה בטענה שזה חסך להם כסף על תביעות עתידיות, בהסתמך על פס"ד ליבוב. התביעה נדחתה. הסיבה היא שיש פה ניגוד אינטרסים בין המורעף לקבוצה (מעריף+מורעף). לכן ברור לחלוטין שיש חשש לתה"ס. זאת גם הסיבה שבגללה מראש ביטוח החזרה הוא יקר - קשה למבטח לדעת אם הוא באמת ישמש רק להקטנת נזקים.
צריך לשים לב שיש כאן חוזה - גם אם הוא לא עוסק בהחזרה - ולשאול את עמצנו האם הם "לכודים בפעולה משותפת" או שיש כאן תמחור טובות הנאה שכבר נלקח בחשבון.
פס"ד RABINOVITZ - אדם בשם OLSON לקח את עו"ד רבינוביץ' לקייס, תמורת אחוז מהרווחים. ר' הפסיד בערכאה ראשונה ופוטר. הוא נתן את התיק לאולסון, שהעביר אותו לעו"ד POZZI. פוזי ניצח בערעור. ר' תבע את פוזי להשבה, הטענה שהוא התעשר על חשבונו כי הוא קיבל את התיק. התביעה נדחתה. אם היא לא היתה נדחית, זה היה מוביל לכך שלא יוכלו להכרת יותר חוזים בין אנשים כמו אולסון לאנשים כמו ר'.
הנקודה החשובה היא - לא להתעלם מההשר החוזי ומהקצאת סיכונים.
פס"ד IN RE CRASH - באופן כללי לגבי ביטוחים, המציאו את מושג השיפוי כדי שלנפגע יהיה את מי לתבוע ולא יזרקו את מאחד לשני. יש מצבים בהם לא בטוח אם יש לניזוק אפשרות לבתוע את המבטח של המזיק, למשל אם יש סעיף פטור בחוזה שמוטל בספק. אם יקבלו את הטענה של המזיק שהמבטח שלו "מתנדב", אז חברות ביטוח יימנעו מתשלום הכיסוי הביטוחי. לכן בימ"ש בארה"ב אינם מקבלים טענת "מתנדב", הם רוצים לדאוג לניזוקים. בפס"ד אין-רה יש רעיון דומה.
במצבים בהם: לא ברור שיש טפילות, אין חשש לתה"ס, אין חשש לניגוד עניני, יש חשש לענינים של צד ג' - תביעת ההשבה תוכר.
פס"ד CITY OF NY - הבדיקות המונעות של בעלי הבתים מנעו נזק מתביעות של חברת הצבע. ביהמ"ש ציין בענינים של הנפגעים הוא כאן סיבה חשובה לכך שתביעת ההשבה התקבלה.
בארץ
קופ"ח תבעו יצרניות על הטבת נזק. בארה"ב גם המדינות עצמן תבעו. התביעה היא על הטבת/מניעת נזק. הנחות עבודה: יש כאן עוולה, דיני הנזיקין מכירים בתביעה קיבוצית נזיקית.
הבעיה - לממשלות אין חובה חוזית הלטיב את הנזק, מדובר בשק"ד. שנית, מדובר על תשלומים על הוצאות מניעה ולא קונקרטית לנפגעים. חלק מהתשלומים הם עתידיים - מחקר וחינוך - מיטיבים עם אנשים שעוד לא נולדו. האם ניתן להצדיק עילת השבה?
בישראל, ראינו שאפשר לעשות הכל מבחינה מילולית של החוק. נבחן שיקולים נורמטיביים. לא ברור אם יש אנטרס לקו"פח להקטין את הנזק. האם יש תה"ס? ע"מ לענות על זה נבדקות את שאלת ההגנות - בעיקר התישנות. האם העובדה שיותר נוח לחברות הטבק להתדיין מול מעשנים ראויה להחשב תה"ס? התשובה מבחינה פוזיטיבית היא לא. לגבי ניגוד ענינים - ייתכן שיש פה בגלל העלויות העתידיות - יש חשש שםא ניתן לקופ"ח ולממשלות לגבות עכשיו את כל הכסף הם ישתמשו בו לדברים אחרים. זה בפועל מה שקרה בארה"ב. ס' 22 לחוק הבריאות מגביל את התביעה להוצאות שהוצאו בפועל. כמובן שיש פה עניין של צדדים שלישיים. אנחנו רוצים שהמדינה תשקיע במחקר של סיכונים אופציונליים לחיינו.
לגבי ס' 22 - חלק מההתדיינות בביהמ"ש היא האם הס' ממצה את זכות התביעה של קופ"ח - כיוון שאינו מאפשר לתבוע האם זה אומר שאי אפשר (מכלל ההן נלמד הלאו) או ש"עקרון ע"ע הוא עקרון על"? קשה לצות את את עמדת ביהמ"ש והבחירה תהיה משיקולי מדיניות
ס' 16א לחוק החומרים המסוכנים - אומר שבעל רעלים שלא בהיתר חייב לסלק אותם. אם הוא לא מסלק אותם, הממונה על הרעלים המסוכנים צריך לסלק אותם ואז בעל הרעלים חייב להחזיר לו כפל של ההוצאות. לדעת דגן זאת הבנייה של ע"ע לתוך החוק, כי מדובר פה על כפל ולא על סכום קבוע. זה נועד לנטרל את החשש של הרשות להיטיב עם הציבור.
במצבים שבהם אנחנו לא יכולים להיות בטוחי שמדובר בהרעפה מיטיבה, ההנתגדות של המורעף נראית לנו הגיונית. קל להסביר מכיוון אוטונומיה, ולא כ"כ קשה להסבי גם מכיוון רווחה מצרפית.
בקוקס ראינו שתת-הערכה סובייקטיבית (להלן תה"ס) אינה מתקיימת כאשר טובת ההנאה שהורעפה אינה בשק"ד של המורעף. גם האבחנה הקבולת בפסיקה בין הערפה מתקפנת למשביחה היא צעד באותו כיוון (בורד אוף דיירקטורס).
לבמור מציע 3 קטגוריות שבהן אין תה"ס:
1. למורעף יש אינסוף כסף
2. המורעף הוא גוף מפיק רווח חסר טעמים, כל עד שווי השוק של ההרעפה גבוה או שווה לאינטרס שלו
3. טובת ההנאה המורעפת ניתנת לתרגום קל לכסף. לגבי פרשנות הקטגוריה הזאת יש מחלוקת בין גוף וג'ונס, מצד אחד, ובירקס מצד שני המחלוקת היא בשאלה האם על מנת שהרעפה תחשב תה"ס היא צריכה להיות ברת-מימוש (REALIZABLE) או קרובה-לשלב-מימוש (REALIZED).
פס"ד אוקוג'ובי - שיקול היעילות יכול להצדיק את זה שהם ישלמו. שיקול אחר יכול להגיד שערך האוטונומיה פחות חשוב, כל עוד ערך הנכס שלהם עלה. בירקס מתנגד לעמדה זו מתוך המחוייבות לערך באוטונומיה. הוא לא רוצה לחייב אדם להנזיל את המשאבים שלו. לכן אפשר להגיד שההבדל בין פסה"ד הזה לבין נורד אוף דיירקטורס הוא שבוארד יותר נסמך על האוטונומיה ואוקוג'ובי מוותר עליה.
כאשר המקרים נוגעים לקטגוריה השנייה של לבמור, ערך האוטונומיה באמת פחות חשוב ולכן העמדה של גוף וג'ונס נראית יותר מתאימה.
עד עכשיו דיברנו על תה"ס כחוסמת תביעה. עדיף לחשוב על תה"ס כמסייעת בכימות הסעד של ההשבה. יש מקרים בהם אנחנו יודעים שהמורעף היה רוצה את טובת ההנאה אבל לא ברור באיזו מידה.
הגנות - בעיקר בהקשרי שיפוי ותחלוף: כדי להגיד שהתשלום אינו שנוי במחלוקת, המורעף צריך לעמוד באותו מצב כמו שהיה עומד מול בעל החוב המקוריר. כלומר, כאשר מתחלף התובע, התביעה בע"ע נראית ראויה והשיקול של תה"ס לא מחייב למנוע השבה רק אם עומדות אותן הגנות (שיהוי, התישנות, אשם תורם). תביעת שיפוי, בניגוד לתחלוף, מתחילה את ההתישנות עם התביעה ולא עם העילה המקורית. אם אנחנו חושבים שרעיון ההתישנות הוא בעל חשיבות חברתית, הזכות ל"פתיחת דף חדש" נפגעת משמעותית. זה מצב הדין, דגן לא יכול להצדיק זאת.
פס"ד LEEBOV - לקבלן עבודות עפר היה ביטוח צד ג' ולא צד א'. באמצע העבודה, נוצר מצב שבו סלעים מסכנים חיי אדם, הקבלן הקריב את הטרקטורים שלו ע"מ לעצור את הסלעים והטרקטורים נפגעו. הוא תבע את המבטח - מניעת נזק לצד ג' - וזכה.
פס"ד MACNEILAB - יצרני הטיילנול. היה לחברה ביטוח נגד הנזקים של התרופות אבל לא ביטוח RECALL ("החזרה", זה כאשר צריך להחזיר תרופות מהמדף אם יש איזה בעיה). לא היה לה ביטוח כזה כי הוא יקר. עובד של החברה שם ציאניד בתרופות ועשו להם החזרה. הם בחרו את אסטרטגיית ההחזרה הכי יקרה שיש, והסתבר שזה העלה את המחירות שלהם בגלל יחסי ציבור. הם הגישו למבטח תביעה בטענה שזה חסך להם כסף על תביעות עתידיות, בהסתמך על פס"ד ליבוב. התביעה נדחתה. הסיבה היא שיש פה ניגוד אינטרסים בין המורעף לקבוצה (מעריף+מורעף). לכן ברור לחלוטין שיש חשש לתה"ס. זאת גם הסיבה שבגללה מראש ביטוח החזרה הוא יקר - קשה למבטח לדעת אם הוא באמת ישמש רק להקטנת נזקים.
צריך לשים לב שיש כאן חוזה - גם אם הוא לא עוסק בהחזרה - ולשאול את עמצנו האם הם "לכודים בפעולה משותפת" או שיש כאן תמחור טובות הנאה שכבר נלקח בחשבון.
פס"ד RABINOVITZ - אדם בשם OLSON לקח את עו"ד רבינוביץ' לקייס, תמורת אחוז מהרווחים. ר' הפסיד בערכאה ראשונה ופוטר. הוא נתן את התיק לאולסון, שהעביר אותו לעו"ד POZZI. פוזי ניצח בערעור. ר' תבע את פוזי להשבה, הטענה שהוא התעשר על חשבונו כי הוא קיבל את התיק. התביעה נדחתה. אם היא לא היתה נדחית, זה היה מוביל לכך שלא יוכלו להכרת יותר חוזים בין אנשים כמו אולסון לאנשים כמו ר'.
הנקודה החשובה היא - לא להתעלם מההשר החוזי ומהקצאת סיכונים.
פס"ד IN RE CRASH - באופן כללי לגבי ביטוחים, המציאו את מושג השיפוי כדי שלנפגע יהיה את מי לתבוע ולא יזרקו את מאחד לשני. יש מצבים בהם לא בטוח אם יש לניזוק אפשרות לבתוע את המבטח של המזיק, למשל אם יש סעיף פטור בחוזה שמוטל בספק. אם יקבלו את הטענה של המזיק שהמבטח שלו "מתנדב", אז חברות ביטוח יימנעו מתשלום הכיסוי הביטוחי. לכן בימ"ש בארה"ב אינם מקבלים טענת "מתנדב", הם רוצים לדאוג לניזוקים. בפס"ד אין-רה יש רעיון דומה.
במצבים בהם: לא ברור שיש טפילות, אין חשש לתה"ס, אין חשש לניגוד עניני, יש חשש לענינים של צד ג' - תביעת ההשבה תוכר.
פס"ד CITY OF NY - הבדיקות המונעות של בעלי הבתים מנעו נזק מתביעות של חברת הצבע. ביהמ"ש ציין בענינים של הנפגעים הוא כאן סיבה חשובה לכך שתביעת ההשבה התקבלה.
בארץ
קופ"ח תבעו יצרניות על הטבת נזק. בארה"ב גם המדינות עצמן תבעו. התביעה היא על הטבת/מניעת נזק. הנחות עבודה: יש כאן עוולה, דיני הנזיקין מכירים בתביעה קיבוצית נזיקית.
הבעיה - לממשלות אין חובה חוזית הלטיב את הנזק, מדובר בשק"ד. שנית, מדובר על תשלומים על הוצאות מניעה ולא קונקרטית לנפגעים. חלק מהתשלומים הם עתידיים - מחקר וחינוך - מיטיבים עם אנשים שעוד לא נולדו. האם ניתן להצדיק עילת השבה?
בישראל, ראינו שאפשר לעשות הכל מבחינה מילולית של החוק. נבחן שיקולים נורמטיביים. לא ברור אם יש אנטרס לקו"פח להקטין את הנזק. האם יש תה"ס? ע"מ לענות על זה נבדקות את שאלת ההגנות - בעיקר התישנות. האם העובדה שיותר נוח לחברות הטבק להתדיין מול מעשנים ראויה להחשב תה"ס? התשובה מבחינה פוזיטיבית היא לא. לגבי ניגוד ענינים - ייתכן שיש פה בגלל העלויות העתידיות - יש חשש שםא ניתן לקופ"ח ולממשלות לגבות עכשיו את כל הכסף הם ישתמשו בו לדברים אחרים. זה בפועל מה שקרה בארה"ב. ס' 22 לחוק הבריאות מגביל את התביעה להוצאות שהוצאו בפועל. כמובן שיש פה עניין של צדדים שלישיים. אנחנו רוצים שהמדינה תשקיע במחקר של סיכונים אופציונליים לחיינו.
לגבי ס' 22 - חלק מההתדיינות בביהמ"ש היא האם הס' ממצה את זכות התביעה של קופ"ח - כיוון שאינו מאפשר לתבוע האם זה אומר שאי אפשר (מכלל ההן נלמד הלאו) או ש"עקרון ע"ע הוא עקרון על"? קשה לצות את את עמדת ביהמ"ש והבחירה תהיה משיקולי מדיניות
ס' 16א לחוק החומרים המסוכנים - אומר שבעל רעלים שלא בהיתר חייב לסלק אותם. אם הוא לא מסלק אותם, הממונה על הרעלים המסוכנים צריך לסלק אותם ואז בעל הרעלים חייב להחזיר לו כפל של ההוצאות. לדעת דגן זאת הבנייה של ע"ע לתוך החוק, כי מדובר פה על כפל ולא על סכום קבוע. זה נועד לנטרל את החשש של הרשות להיטיב עם הציבור.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה